李炳安, 叶经天
(福州大学 法学院,福建 福州 350116)
工业4.0(机器自组织为标志的第四次工业革命)是智能化的科学技术革命,其坚持的是“智能主义”生产模式,与传统的福特主义(Fordism)和后福特主义(Post-Fordism)完全不同,它是“智能+网络化”的一种“新业态”。这种新业态也推动了劳动方式的变革和劳动关系的变化。作为工业4.0基础性工程的智能平台,是借助算法处理、分析大数据并作出决策的数据平台,是一个数字化的生产与服务平台。它在推动“世界变平”和拓展企业边界的同时,也将垂直型的企业组织形式逐渐变为水平型,使得传统雇佣关系的从属性减弱,也进一步推动了雇员之间的联系从紧密性、整体性向松散性、个性化发展,雇员也开始从过去的“厂区人”“固定人”向“移动人”和“共享人”转变,他们的工作时间与工作场所均不固定,组织性也不强。与强大的智能平台企业相比,单个平台劳动者的弱势地位与传统用工模式中的劳动者并无二致,因此他们的相关权益极易受到侵害。为解决平台劳动者面临的困境,实践中,各地已开始组建平台企业工会,如上海推动头部智能平台企业建立工会、天津市总工会推动组建不同群体的新业态劳动者工会。但智能平台的从业者是否具备工会会员资格,如何组建工会,在极度分散的情形下如何进行集体协商,这些问题均需要加以认真研究(1)为方便叙述,下文“平台劳动者”“平台工人”之类的表述均指向同一含义,即智能平台雇员。。
现有文献针对平台雇员权益保障所面临的问题展开了很多极为细致的研究,如劳动者的去技能化[1]、雇主分包策略下劳动力组织的去雇主化[2],以及由于新技术普及带来职业的倦怠感和收入保障的不稳定[3],等等。针对这些问题,大部分学者从个别劳动关系入手探讨解决路径[4],主要分为两类:一是在劳动二分法的基础上,扩大劳动法的适用范围,探讨如何将平台雇员纳入其中,如王全兴与刘琦提出通过认定非典型劳动关系,有选择地将劳动法的保护手段适用于灵活用工[5]。二是借鉴国外的“类雇员”概念,突破劳动二分法,将平台雇员划分至类雇员范畴之中。娄宇认为平台雇员不宜认定为劳动法上的劳动者,而应通过对类雇员概念的构建,探讨应当将何种劳动权益保障制度引入[6]。
以上研究对平台雇员所面临的困境及其**极具参考价值。然而,对法律现象的分析需要从法理的高度加以探讨,同时,上述研究多从个别劳动关系的角度对问题作出回应,缺乏集体劳动关系的视角,针对平台工会的理论考察尚付阙如。因此,下文将为平台雇员的工会组建提供法理上的支撑,以劳动者的集体劳动权为核心进行理论分析,剖析其权利基础,从集体劳动权的功能与实现方式两个侧面证明平台雇员组建工会的必要性与合理性,进而给出相应的政策建议。
1. 智能平台经济下雇员的主体身份界定不明
(1)工会会员的资格要件 从古典劳动法律的形成历史看,工会会员资格通常与雇员身份、劳动关系绑定在一起[7]。我国在《工会法》中,对于工会的成员资格并未作出明确的界定。《工会法》第三条规定:“在中国境内的企业、事业单位、机关、社会组织(以下统称用人单位)中以工资收入为主要生活来源的劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。”可以看出,工会会员资格的标志是劳动者须以工资收入为主要生活来源。这里的“劳动者”与劳动法中作为劳动关系主体的劳动者是否为同一含义,工会法并未释明,这也带来了对于会员资格界定模糊的问题。平台雇员成为工会会员更多地是依赖于实践中政策的推动,而其身份的合法性问题仍然存在。
如果将工会会员资格与劳动关系相联系,通过此种路径尝试**平台雇员加入工会的合法性难题,这不失为一种选择,但同时平台与雇员之间是否存在劳动关系也是一个有争议的话题。依照我国传统的劳动二分法,平台用工由于不具备传统“从属性劳动”的特征,一般在实践中都归结为“独立性劳动”,适用民事法律规范[8]。在形式上,平台雇员无须接受平台的统一指挥,也没有组织上的统一管理,雇员只是通过智能平台直接向用户提供服务,整个过程似乎有着不同于传统用工的灵活性。正是由于这个原因,平台并没有与雇员签署劳动合同的强制性义务,司法实践中也大多将这种用工关系认定为民事上的劳务关系,将其排除出劳动法的适用范围。可见,在现有的平台用工情境下,平台雇员难以成为传统劳动法意义上的劳动者,透过劳动者身份来为平台雇员参与工会提供合法性支持不具有可行性。
(2)平台用工关系主体的权责不清 在平台用工关系中,存在着多方主体,以外卖平台用工为例,平台企业会采用“众包模式”与“专送模式”招募骑手,“众包模式”能够吸纳自由劳动力,更加灵活,但缺点在于企业难以监管;而“专送模式”的骑手则相当于正规军,平台企业与配送商或劳务外包公司合作,对骑手进行直接或间接的管理。无论采取何种模式,平台企业与骑手之间都不存在直接的法律关系,这种“法律隔离”就导致司法实践中平台与骑手之间劳动关系难以认定[9]。由于同时存在平台企业、众包机构、配送商、劳务外包公司以及劳动者等等主体,并且针对这种新业态的用工关系的法律规制尚不完善,其中权利与义务的划分也模糊不清,往往导致名义上的权责划分与实际用工中各个主体承担的权责不对称。平台企业通过各种方式将劳务外包,而外包商或众包商通常也是无法承担用工风险的小公司,它们会再次将劳务外包,甚至要求劳动者注册为个体工商户。如专车软件运营平台商通过多方协议将各种风险责任转移到劳务派遣公司、汽车租赁公司和专车司机,其自身仅成为一个提供信息服务的中介平台。通过这种层层转包的方式,劳动者自己也难以确定到底是和谁建立了用工关系,工伤等用工风险最终只能由劳动者承担。
2. 平台用工集体协商机制缺位
(1)集体协商立法层级低,集体协商的主体不明 我国《劳动法》与《劳动合同法》中都没有明确规定集体协商制度,《劳动法》第三十三条规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同”,《劳动合同法》第五十一条规定:“企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同”,二者都用“可以”来表述签订集体合同的义务,可见集体协商的条款并非强制性法律规范。《集体合同规定》与《工资集体协商试行办法》对集体协商有着相对体系化的规定,但是其位阶并未上升到法律层面,集体协商立法的权威性不足,导致它的推行面临重重困难。
因为平台用工模式中,雇员的劳动者身份不明确,且智能平台企业又采取了各种方式推卸原本应承担的雇主责任,所以在企业层面,一方面由于平台雇员作为集体协商主体的法律资格不明,另一方面由于企业相对于雇员的强势地位,集体协商机制无法很好地发挥作用。而在区域和行业层面,缺乏对应的雇主组织,使得工会的集体协商没有谈判对象,形成了宏观层面雇主组织缺位而微观层面雇员组织弱势的不对称局面[10]。
(2)集体协商程序虚化,形式化问题严重 《集体合同规定》与《工资集体协商试行办法》中对集中协商程序有一定程度的国家干预[11]。《集体合同规定》中包含要约、协商、讨论通过、签字确认与公示五个环节,但是却缺乏最重要的争议救济手段和法律责任规范,如《集体合同规定》第22条:“一方提出进行集体协商要求的,另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给予回应,无正当理由不得拒绝进行集体协商”,但是却未对“正当理由”作出具体规定,这导致在协商时容易引起劳资争议。《集体合同规定》在第七章中虽然规定了劳动保障行政部门作为争议协调机构,但并未规定协调不成该如何处理,仅在第55条对集体协商争议的仲裁作出抽象规定,不具备可操作性。
集体合同对劳动条件的影响力决定了劳资沟通的成败[12],如果集体协商能发挥它应有的作用,成为不可替代的环节,那么劳资双方将会不得不重视集体协商,进而进行充分的沟通。但即使在我国立法中有着对集体协商程序的规定,实践中集体合同的签订依然常常直接忽略掉协商环节。由于集体合同自上而下的推动方式,集体合同的覆盖面和数量虽然不断扩大,但对劳动者的劳动条件却没有实质性的改善,集体合同的文本经常照抄法律条文或者上级政府的合同范本,原则性的规范居多;另一方面,由于工会代表性的缺乏,工会干部很少征求职工的意见,集体劳动合同也是在企业管理层的主导下与工会干部单独签订的,这之中很少有工会会员的参与,更遑论充分的集体协商[13]。
政府主导的集体协商模式,或者称之为“供给主导型”的集体协商模式很大程度上造成了集体协商流于表面的问题。国家自上而下推动集体协商,由于采取指标管理的策略,地方政府在落实指标时,强调数量而非质量,重视结果而非过程,这使得集体合同虽然表面上覆盖率高,但对于合同的履行却并未加以重视,集体协商的过程也被忽略[14]。政府的强介入改变了它的“第三方”角色,作为主导者、维稳者的地方政府参与到劳资博弈当中,而劳动者有时甚至被排除出劳资博弈之外,最终形成了政府、工会、企业的特殊“三方”博弈格局。很显然,这种局面不利于劳动者主体性的形成,会使集体协商机制受到扭曲,实证研究表明,政府的过度干预并没有形成很好的效果,对劳动者工资的提高以及对集体协商认知的提升非常有限[15]。
相较于传统的用工模式,平台用工关系下,由于雇员的分散和原子化,劳动者的组织度不高,而资强劳弱的地位差距更甚,集体协商更加难以开展,集体协商的程序规范面临着新的挑战。可以说,平台用工关系下,集体协商的政府主导模式难以为继,需进一步完善集体协商机制。
3. 智能平台经济下雇员的组织难题
(1)经济基础:智能平台经济的社会化小生产 机器大工业福特时代的社会化大生产是一种规模化的生产模式,包括生产资料和生产过程的社会化,常常表现为生产资料的高度集中化、劳动力的高度组织化以及对劳动过程的严密控制,传统劳动法正是诞生于这种背景之下。然而,智能平台的用工模式显然不符合上述特征,在社会化的分工协作之下,平台用工呈现出空间与时间两个维度上的离散与原子化,有的学者称之为“社会化小生产”的生产模式[16]。与传统雇佣关系相比,雇员的自主性和独立性都相对“灵活”,如果按传统雇佣关系的认定标准,就很难判断是“灵活雇佣”还是“灵活劳务”。而且,这种社会化小生产使得平台用工关系表现出去集体化、去雇主化的特点,平台雇员表现出短工化与原子化的特点,遮蔽了雇主责任,阻碍了智能平台工会的组建。
一方面,平台用工关系的去雇主化与去集体化的特点。如前所述,智能平台企业通过众包和分包的策略,并不直接与平台劳动者直接形成法律关系,这种法律隔离使得平台作为事实上的雇主却无需承担法律上的雇主责任。此外,智能平台企业通过将劳动过程的控制权向消费者、顾客扩展,使得消费者参与到对劳动者的奖惩机制中,很大程度上将劳资矛盾转移为消费者与劳动者之间的矛盾,达到了进一步隐去“雇主”形象的目的[17]。在智能平台经济下,劳动者内部的阶层分化进一步凸显:知识工人由于掌握无可替代的专业知识,在社会分工中主要从事脑力劳动,信息技术赋予了他们更多的灵活性,在与资方的博弈过程中,拥有更多的自主权;而从事体力劳动的平台雇员虽然表面上具备一定的劳动自主权,却要更多地接受智能平台的监督,受到技术与算法的束缚。知识工人通常有着较高的收入,与体力劳动者有着不同的生活方式。劳动者内部的分层使得知识工人缺乏阶级认同,集体利益机制难以形成,这是平台用工关系去集体化的一个重要原因[18]。
另一方面,平台雇员表现出短工化与原子化倾向。平台企业通过众包与分包的方式得以享有用工的“灵活性”,自由市场中的劳动力被吸纳为平台雇员,但平台却无需付出招用劳动力的成本,这种用工方式具有很强的流动性,在劳动力频繁进出的情况下,维持着平台的运作。而这种流动性通常表现为水平流动,劳动者在不同智能平台企业间寻求工作机会,缺少向上晋升的渠道,从而造成平台雇员的短工化[17]。由于频繁的流动,个体之间的联系弱化,个人与集体相疏离,即所谓的“原子式个人”,平台雇员难以组织起来,平台通过算法不断延长劳动者的工作时间,增加劳动者的劳动量,并使得劳动者之间进行竞劣竞争,劳动者的议价能力由此弱化,压缩了劳资集体博弈的空间[1]。智能平台经济下劳动者的这些新特点使得他们的组织化面临着不小的障碍。
(2)技术赋权阻碍集体劳动关系的形成 在平台用工模式下,技术赋权虽然为劳动者创造了新的就业机会,增强了劳动自主性,但是这种技术赋权不是单向的,平台企业也通过技术改变了对劳动过程的控制方式,从而使平台用工模式相较于传统用工出现了一些新特征,阻碍了集体劳动关系的形成。一是直面消费者的劳动环境,转移了劳资矛盾。智能平台通过技术改变了传统用工关系下以产品或服务质量为导向的生产模式,平台雇员更多地受技术指引,与消费者面对面接触,这种劳动环境很大程度上可以弱化“物支配人”的观感,缓解劳动者的紧张感[3]。此外,由于消费者可以直接对服务做出评价,这种“服务提供者-服务提供对象”的表征,平台得以淡出劳动者的视野,劳动者似乎无法找到集体博弈的对象。二是差异化的规则弱化了剥削感。智能平台制定简单的规则并进行公开,每个劳动者都能理解并认可规则的“公平性”,同时这种算法的激励机制是有差等的,只有耗费大量劳动时间的劳动者才能被评定为更高层次,智能平台通过算法对劳动者进行灵活又精密的操控,鼓励劳动者之间的竞争,劳动者与技术的互动塑造了“自我价值实现”的幻象,无形中合理化了这种技术剥削[19]。其实,这种所谓的“自由雇佣”所遵循的意思自治、平等自愿等基本理念在实际运作过程中常会助长智能平台运营商滥用技术的力量[20]。三是零散的工作时间带来团结失效。平台可以灵活地运用技术进行时间分配,这种时间分配零散地、不连续地嵌入到算法规则当中。但是劳动者对工作时间的掌控力却并没有加强,反而更加依附于平台[20]。与典型的福特制相反,弹性用工给劳动者带来了就业的不稳定性,以及不确定的用工关系与雇员身份,同时也就失去了行使团结权的条件。
(3)国家统合主义的路径依赖 历史制度主义认为,在制度变迁过程中,结构和传统对于制度创新有着深远的影响[21]。也就是说,对计划经济时代的工会形式与组织的路径依赖同样也会影响到如今我国的工会建设。我国法律存在着两种劳动者形象:一是作为国家主人的形象;二是作为劳动关系主体的形象。早期,工人被塑造为共和国的主人,工人身份具备公法上的地位[22]。计划经济体制下,工会作为组织动员的机构而存在,因此有赖于行政管理。但在市场经济条件下,劳动者作为劳动关系主体的形象愈加凸显,企业所有权与劳动者分离,工会失去了与企业的共谋性利益,传统工会所倚赖的企业与劳动者的同一性基础也不复存在[23]。
出于制度惯性,我国处理集体劳动关系的模式可以概括为国家统合主义。这种模式具体表现为政府的“强介入”与“集体化消融”策略。徐小洪认为“强介入”会使得劳动者失去自主性,工会难以有效地组织劳动者,不利于改变劳动者的弱势地位[24];而李琪认为政府的“集体化消融”策略通过主体、问题和诉求三个维度消解了集体劳动关系[25]。在智能平台经济的背景下,政府对于集体行动的拒斥显然不利于平台雇员组建工会,发挥工会效能,也不利于劳动者维护自己的合法权利。因此,在劳资博弈中,对政府的定位与角色需要作出改变,以适应智能平台经济下的新形势。
综上所述,平台雇员在劳动法中的定位不明,而集体协商也尚未形成完善的程序,同时由于实践中社会化小生产的特点、技术赋权的负面影响以及对传统工会组织的路径依赖都使得劳动者组建工会面临着不小的困难。工会是劳动者行使集体劳动权的组织形态,为解决这些问题,需要对平台雇员集体劳动权的合法性予以证明。
1. 集体劳动权的法理基础
雇员通过集体谈判来获得体面的经济生活和相关权利的保障是智能平台持续发展的社会基础。“集体协商谈判”这个概念最早是璧翠思·波特尔在她1891年的著作《英国工会运动》和《产业民主》中提出的,她认为集体谈判是雇佣劳动者的群体抉择,是劳资双方的一种博弈行为[20]。
依照交易成本理论,组织本身是人们追求效率的产物,工会组织的存在有助于减少雇员与雇主的信息差,使得劳资沟通能够顺利进展。资源动员理论认为,社会运动的成败取决于它所能动用资源的多寡,同时,麦卡锡和扎尔德强调资源的充沛度与组织的完备程度是息息相关的,因此,正式组织无疑对社会运动的存续有着重要作用[26]。工会使得雇员的集体行动有了组织依托,在法治国家,这种社会权力需要实在法加以确认。在资本主义发展早期,劳动条件十分恶劣,而工人也为改善自己的劳动待遇进行了各种形式的斗争,其结果使实在法对这种工人自发的集体行动予以认可,确证了工人的集体劳动权。集体劳动权形成的前提正是个体劳动者相对于企业主的极端弱势,劳动者为保证自己的生存利益而团结起来对抗资方,从这个角度讲,集体劳动权属于生存权,是一项基本人权[27]。
洛克认为生存权是人与生俱来的,“每个人都有实现生命权的机会,但是要不要实现和实现的程度则取决于每一个人的意愿和付出的劳动”[28]。集体劳动权是生存权的实现方式,劳动者通过行使集体劳动权团结自身,提高议价能力,以迫使资方承认劳动者的利益,同时使自己得以参与生产领域乃至公共领域的规则制定[29]。集体劳动权作为一项基本人权,同时也是一项道德权利,是先于实在法的规定而存在的,它使人的尊严得到保障。而当人作为工具而非目的时,人的尊严就会受到侵犯,此时集体劳动权就要发挥其应有的作用,如大须贺明所说,“在劳动领域中,实现生存权的基本目的,即要确保人在社会生活中的应有尊严,确保人确实像人那样生活”[30]。
演化雇佣关系(evolutionary employment relations)理论认为,雇佣关系实质上是一种等级制,雇主掌握分配的权力,并且有滥用权力的倾向,而雇员为了抵制这种倾向,出于人类集体行动的天性,与其他成员结伴采取行动,这就是雇员的集体劳动权[31]。从契约自由的原则出发,劳动者之间的团结认同、交往合作正是自然法意义上平等主体间的社会关系,这种社会关系通过合意而产生,具有天然的正当性,国家对于这种关系加以调整,但却无法强制性建构,因为“平等主体之间的交易、合作,是任何社会都不可或缺的基础性社会关系、社会秩序,是社会的构成性要素”[32]。社会民主主义也为集体劳动权提供了理论依据,在社会民主的范畴之下,劳动者既有权要求政治民主,也有权要求经济民主,而国家则为这些法律权利提供实在法上的确认[33]。
集体劳动权是集体劳动关系运行的基础。集体劳动关系与个别劳动关系不同,它是劳动者团体与雇主或者雇主团体就劳动条件、劳动标准等劳资事务进行集体协调交涉所形成的法律关系。由于个别劳动关系的从属性特征,劳动者个体面对雇主有着天然的弱势,为抵抗这种受支配地位,劳动者结成团体表达自己的利益诉求,劳动者团体与雇主的这种对等关系,正是集体劳动关系区别于个别劳动关系的规定性[34]。集体劳动关系的形成,也成为劳动法发展的基础,成为劳动法区别于其他部门法的特征[35]。集体劳动关系与个别劳动关系的相对分离,使得集体劳动权适用于平台雇员成为可能。域外立法实践通过扩大解释集体劳动法中的雇员概念、赋予特定行业雇员集体劳动权等方式[36],将平台雇员纳入集体劳动关系的范畴之中,可见实践视野下赋予平台雇员集体劳动权具备可行性。
2. 集体劳动权的实现方式:集体协商
(1)劳动争议中利益争议 目前我国的劳动争议有从权利争议为主转向利益争议为主的趋势。与权利争议不同,利益争议是对于尚未确定为法律权利的争议,是“是劳动者和用人单位在履行劳动合同的过程中,没有一方违反劳动合同约定,但双方对将来的工资待遇、劳动条件等问题发生的争议”[37]。平台用工面临着工作时间不稳定、工作收入无保障和劳动保护欠缺等问题,极易引起利益争议。利益争议通常发生在劳资博弈过程中,是对个体劳动合同中未明确的权利义务进行矫正而发生的争议,因此争议主体通常是劳动者集体与雇主[38]。集体协商正是双方解决利益争议的重要方式。
利益争议若缺乏正确的引导,容易引发群体性的劳资冲突乃至劳政冲突。在社会经济进一步发展的背景之下,智能平台经济下的新生代劳动者们不再仅仅满足于基本生存需求,还有对于工作安全、归属感以及体面劳动的诉求,这些诉求无法体现在劳动合同之中,而地方政府在介入处理利益争议时,常常要求“依法处理”,这实际上并不能满足劳动者的要求。这种劳资关系治理模式没有建立在劳资双方协商沟通的基础之上,实际上是一种“逆向”的治理模式,容易将劳资之间的利益争议引向对政府的不满进而导致劳政之间的冲突[39]。由此可见,集体协商仍然是正确处理利益争议不可或缺的环节。
(2)个体赋权方式的固有局限 目前我国的劳工政策仍以个体赋权为主,以《劳动法》为核心的劳动法律规范将重心放在对个别劳动关系的调整,且多以强制性规定为主。这种自上而下的劳工治理路径虽然易于构建高标准,但也有其局限性。首先,平台雇员始终游离于个别劳动关系之外,个体赋权的方式很难覆盖到这部分群体。其次,劳动立法高标准的同时,还存在着劳动执法的次标准,一方面,统一的高标准无法适应不同层次劳动者的需要;另一方面,许多小微企业无力承担劳动法上的义务,地方政府为了保证营商环境常常选择性执法,劳动者的劳动条件实际上无法达到劳动基准[40]。最后,个体赋权不利于劳资双方达成合意。无论是劳动合同还是集体合同的签订,契约的基础皆在于当事人双方的合意,集体协商机制通过“手段对等、自由博弈并最终达成合意这一系列制度设计,为双方当事人根据市场经济发展状况自由决定双方及其所代表的利益群体的利益提供了可能性”[41]。可见,仅依靠个体赋权并不能很好地解决平台雇员面临的权益保障困难,需要结合集体赋能的方式,也即通过集体协商提升平台雇员的议价权。
(3)提升议价能力,克服议价失衡 在平台用工关系中,劳动者的议价能力可以表现为对于企业的选择权,或者称为“替代差异”,即选择是否与特定企业形成用工关系的能力[42]。在通常情况下,雇员无法承受解雇的风险,始终处于相对弱势的地位。而智能平台企业在市场垄断、算法控制、信息不对称三方面牢牢占据主导地位,具备结构性优势[43]。李强认为,集体协商机制的普遍性约束可以扭转这种不平等的交换关系[44]。具体而言,集体协商机制使平台雇员成为“内部人”,劳资的合作治理机制使企业在作出决定前不得不考虑到雇员的利益,同时由于劳动力替代成本的存在,企业更倾向于坐下来和劳方进行谈判[45]。通过结社,雇员得以获得与雇主平等对话的市场力量,提高自身“自主性”,激励雇主主动与雇员展开沟通,而非被动地承担雇主责任[46]。综上所述,智能平台经济下劳资双方的集体协商机制是必不可少的。
3. 集体劳动权的功能:矫正劳动从属性
个别劳动关系中,雇员与雇主地位不对等,雇主占据支配地位,而为了实现劳资力量的平衡,实现契约平等,矫正劳动从属性,集体劳动权应运而生。这里的“从属性”并非指规范意义上的劳动关系认定标准,而是指作为雇佣劳动本质的控制与支配关系[47]。“如果人对自己的劳动产品的关系、对对象化劳动的关系,就是对一个异己的、敌对的、强有力的、不依赖于他的对象的关系,那么他对这一对象所以发生这种关系就在于有另一个异己的、敌对的、强有力的、不依赖于他的人是这一对象的主宰”[48],可以说,从属性正是劳动异化在法律关系上的表达。通过工会,工人可以增强对劳动过程的掌控力,缓解劳动过程的异化;同时,通过组织和集体活动,可以消解隔膜与孤独感,增强与工友的情感联系,缓解人与人之间关系的异化;工人之间的联合同时也使工人正视自己的利益,塑造阶级意识,积极寻求在工作场所的自主性权利,进而参与到公共政治事务当中,最终能缓解人的类本质异化[49]。可见,组织、参与工会能有效矫正雇佣劳动的实质从属性。
在平台用工关系中到底是否存在这种从属性呢?劳动从属性与劳动者对劳动过程控制权呈负相关,因此可籍由劳动过程控制权判断劳动从属性的强弱[50]。智能平台经济下,平台对劳动过程的控制呈现出以下两个特点:一是平台对数字资本的占有。在智能平台经济中,核心的数据生产资料如数字化设备、数字基础设施以及算法都为平台所占有,而其他的生产工具则由劳动者自己提供,形成了“大平台、小前端”的组织模式[51]。二是算法对劳动规则的控制。算法通过预先规定的交易架构对智能平台中的交易主体进行监控、管理,同时平台与用户可以实时对劳动者的位置、状态进行跟踪,使用户进入到对劳动者的奖惩机制当中,看似平台对于劳动者的监督管理权转移到用户手中,但实际上这是算法规则的预先设定。从中展现出了平台用工关系的新特征——技术从属性[52]。由于可以看出,平台用工愈是灵活,基础服务愈是完备,那么就愈容易形成网络效应,其对劳动过程的控制也愈强,平台用工的劳动从属性也愈强[53]。
在智能平台经济的金融化过程中,为吸引风险投资,平台企业往往无止境地追求扩大规模,抢占市场份额,盲目进行数据生产与资本积累,齐昊把这种积累模式称为“估值驱动型积累模式”[54]。这种无序扩张压缩了传统行业的生存空间,侵害了劳动者利益,而这必然会激起抵抗市场扩张的“反向保护运动”(工会组织等),使它嵌入到市场本身当中去,并且正是市场的嵌入性保证了它自身的运行[55]。再者,以哲学的眼光来看,那种人与人相互隔绝的、商品化的“原子式”状态也是不可持续的,是人依赖物的幻象[56]。最终,平台劳动者们要回归到人与人的联合——回归到人与人相互依赖的状态。所以说,智能平台经济中,劳动者的集体行动与集体组织不仅是必要的,而且是必然的。
1. 明确智能平台雇员的工会会员资格
由于现行《工会法》中仅以“以工资收入为主要生活来源的劳动者”界定工会会员,没有进一步说明,因此存在一定的解释空间。而《中国工会章程》第一条也以“以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系”来界定会员资格,说明工会成员身份并非一定与劳动关系相关联。在比较法上,英国与日本都将个别劳动法中的“劳动者”与集体劳动法上的“劳动者”区别开来,有着不同的判断标准。其中日本劳动组合法上的“劳动者”仅要求以工资或类似收入为生活来源,与我国工会法上的表述相类似[57]。
匈牙利帕兹曼尼天主教大学劳动法教授Tamás Gyulavári认为,可以有两种方式保证平台雇员的集体谈判权。一是扩大集体劳动法中“雇员”的概念,在FNV Kunsten案中,欧洲法院将“虚假自雇者”(false self-employed)认定为与“雇员”类似的劳动力提供者,其主要依据在于对经济依赖性的检验;二是将集体谈判权视为公民的基本自由,同时基于Gebhard公式对行政措施进行审查,即在行政权力影响到集体谈判权的行使时,运用比例原则检验其合法性[57]。依照此路径,爱尔兰在2017年通过的竞争法修正案中,将三类劳动者的集体谈判排除出竞争法的审查范围:第一类包括配音演员、临时乐师、自由撰稿人等特殊职业;第二类为“虚假自雇者”;第三类为“全依附性自雇者”(fully dependent self-employed worker),此类劳动者要求为其提供收入来源的雇主不超过两人。但是爱尔兰的做法并非直接赋予平台雇员行使集体谈判的积极权利,况且部分兼职的平台雇员也无法满足这些条件[59]。
借鉴域外的立法经验,可以将我国《工会法》中“以工资收入为主要生活来源”作进一步扩充解释,将经济依赖性作为认定工会会员资格的标准,即“以劳动或劳务报酬作为主要生活来源”,而非采取“工资”这种狭义的说法,收入来源可以同时来自于两个以上企业,因此兼职的平台工人得以囊括其中。同时劳动力提供者还需要满足亲自履行和工作持续性两个要件,从而将承揽人排除出工会法的范畴之外[60]。
2. 针对平台用工特点,完善集体协商制度
(1)推动集体协商立法 近年来我国出台了许多针对平台用工的政策文件,如国家发改委等部门在《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》中提出,要完善新业态劳动者与企业之间的劳动关系认定标准,同时引导平台企业与劳动者之间进行协商,各个地方政府也针对智能平台经济下的集体协商工作发布政策。但目前仍然缺少一部集体劳动方面的立法,仅仅依靠《集体合同规定》已无法满足智能平台经济下的新形势需要,立法滞后使得集体协商无法可依[61]。由于我国的劳动立法并未采取劳动法典的形式,对集体合同或者集体协商进行单独立法是比较可行的选择[62]。同时,立法中应明确平台工会以及企业作为集体协商主体的法律地位,一方面可确定集体协商的对象,另一方面也能消除平台企业对于承担雇主责任的顾虑,激励企业参与协商。劳务外包公司虽然不实际用工,但需要协助平台企业进行工资发放等人力管理事项,因此可作为第三方参与到集体协商之中。
(2)明确集体协商重点,完善集体争议处理机制 江西省人社厅在《关于在新就业形态劳动者中开展集体协商工作的通知》中,将工资待遇作为协商重点,同时根据不同行业特点进行分类协商。货运行业主要围绕运价、客户服务、技术服务费等进行协商;网约配送行业针对收入分配、奖惩方案以及算法规则进行协商[6];网约车行业则针对工作时间、抽成比例进行协商。同时,工作条件以及劳动保障等方面也应作为集体协商的重点。
在协商不成发生集体争议时,应当优先进行调解。庄文嘉的研究表明,调解对疏导工人的大规模集体行动存在一定效果[63]。因为我国目前没有成型的集体争议处理机制,实践中往往有党政领导的应急处理机构主导、劳动仲裁机构主导等多种不同模式,所以需要建立专门的集体争议处理机构[64],并将调解设置为必经程序,以缓解劳动行政部门的监察压力。根据俄罗斯的经验,在处理集体劳动争议调解后,若仍对调解不服,则由集体争议的双方以及有关国家机构建立集体劳动仲裁庭[65]。仲裁人员应当来自各个领域,不止法律领域的专业技术人员,还可以是熟悉劳动政策、智能平台经济的学者或者社会工作人员,保证仲裁的专业性。
(3)地方政府在集体协商中的引导作用 为保障劳资双方集体沟通的顺畅与有效,地方政府应做到“适度介入”,做好引导工作。首先,在外围提供集体协商所必须的劳动基准、咨询服务等公共产品;其次,建立起适应平台用工模式的三方协调机制,工会集中反映劳动者的利益与诉求,地方政府则主持集体劳动调解与仲裁;最后,当劳资冲突可能引发公共治理风险时,政府才须主动进行行政干预[66]。欧洲发达国家有着相对成熟的三方机制,德国以及北欧国家早在20世纪70年代就建立了专门的国家三方委员会,德国在立法上认可了工人与雇主的共决机制[67]。我国尚缺乏常设的三方机制协调机构,面对智能平台经济、共享经济下的新就业形势应对乏力。目前许多劳资矛盾无法在法律框架内解决,一大原因便在于没有规范的集体协商程序以及常态化的三方协调机制。因此,构建和谐劳资关系的首要任务是建立起分层次、类型化的集体协商协调机制,保证集体协商能够顺利开展。
3. 创新工会组织形式
移动互联网的应用可以使工会行使职权更加有效。智能平台经济下,技术隔绝了劳动者之间的相互交往,通过对时间与空间的重塑,技术导致了“附近”的消失,但对技术的应用却也隐含着再造附近,实现团结的可能性[68]。运用移动互联网搭建智慧工会,可以使入会更加便捷,组织的网络化使沟通实现点对点,为平台雇员的自我管理提供便利,提升他们工作效能。此外,在全国范围内利用技术对数据进行采集与分析,可以更加直观、精准地反映平台雇员所面临的问题,有助于工会提升服务的科学性与普惠性。
(1)推进行业工会建设 面对平台用工关系去集体化、平台雇员组织度不高的问题,利用移动互联网组建行业工会与社区工会成为必然选择。人社部等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中强调,各级工会要与行业协会、头部企业开展协商。相应地,在智能平台经济行业中,应该成立对应的行业工会。利用智慧工会,行业工会可扩大平台雇员会员的覆盖率,提升工会的自治能力。针对部分行业存在的劳动风险,例如网约配送行业,行业工会可实施行业自保的模式,通过社会组织自治的保险方式解决工作中面临的人身风险问题[69]。
此外,江苏常州、安徽淮北等地虽然已有成立外卖送餐行业工会的实践,但因为平台企业的规模往往覆盖全国,为避免地方性工会在与平台企业进行协商时的地位不对等,仍需在全国范围内建立起行业工会。由于平台企业的垄断趋势明显,行业工会的集体协商对象易于确定;同时,可以运用数字技术将数据集成化,规避平台企业对数据的垄断,因此建立中华全国总工会直属的行业工会势在必行[7]。
(2)推进社区工会建设 相较于传统的企业基层工会,社区工会在教育培训、集中宣传等方面更加便利。社区工会能克服平台雇员碎片化、原子化的弊端,构建起互惠网络,不仅能获得会员的更多认同,而且能带来良好的治理效果[70]。移动互联网构筑了畅通的信息沟通渠道,智慧工会与实体工会的虚实联动使得社区工会的互惠机制更加坚实。同时,将移动互联网与社区工会、社会保障相融合,可缓解平台雇员社保缺失的问题。通过建立社保信息共享平台,会员可直接在社区工会中参保,同时将不缴纳社保的平台企业纳入负面清单,防止企业推卸雇主责任[71]。
智能平台经济与数字经济的迅猛发展,推动了新型就业形态的出现,新业态劳动者面临的劳动权益保障问题理应受到足够的重视,而工会在构建和谐劳动关系方面起到了中轴作用。在实际工作中,各地依托工会组织服务新业态劳动者;在立法上,新修订的《工会法》规定“工会适应企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面的发展变化,依法维护劳动者参加和组织工会的权利”,但却缺乏具体内容,无法为实践提供清晰明确的指引。因此,将平台雇员纳入工会组织的做法迫切需要扎实的理论支撑。为应对智能平台经济下工会组建面临的困难,在证成平台雇员集体劳动权的基础之上,在立法层面,应当明确经济依赖性作为工会会员资格的要件;在制度层面,应当针对平台用工的特点,完善集体协商程序与机制;在实践层面,应创新工会组织形式,运用移动互联网技术更好地开展工会工作。
平台雇员相较于传统产业工人的低组织度,以及一定程度上的“自雇”属性,使得他们疏离于劳动法的保护体系。由于平台企业通过各种方式规避责任,平台雇员获得的法律保护远远不够。要转变平台雇员的结构性弱势的地位,一方面,要让平台企业切实履行社会责任,防止资本无序扩张,遏制智能平台经济金融化是当前的重要任务;另一方面,除去通过立法自上而下地赋权,也应当鼓励劳动者利用多种途径自我赋权,增强自身议价能力。不加节制的劳动力商品化会使市场经济脱嵌于社会,带来灾难性后果,因为“这种所谓的商品不能被推来搡去、不加区分地加以使用,乃至弃置不用,否则就会影响到作为这种特殊商品载体的人类的个体生活”[72]。总之,保障劳动者的主人翁地位,不单单需要工会发挥联系劳动群众的纽带作用,也需要劳动者、政府、企业的多方协调,从而构建起和谐有序的劳动关系,更好地适应我国法治建设的新要求。
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