□ 文 | 董 磊
互联网平台是轴辐类算法共谋的高发区。相较于传统垄断协议，对于轴辐类算法共谋，面临来自传统轴辐协议与算法的双重规制困境。轴辐类算法共谋中不仅存在以正式协议、意思联络或一致意志为基础的明示共谋，还隐藏着轮缘经营者之间“暗”的横向共谋，纵向与横向的交织，使得垄断协议二分法受到了挑战，硬性规则与动态共谋之间的张力，更是加剧了现有反垄断规制工具的不适配性，因此有必要深入思考轴辐类算法共谋反垄断法破局之道。
轴辐类算法共谋由传统轴辐共谋与算法耦合而成，呈现出技术性、智能化、稳定性与隐蔽性等特征，具有典型的复合型构造。
1.1 形式构造的复合性
1.1.1 纵向与横向的复合
在外在形式上，轴辐类算法共谋呈现出多个纵向协议与一个横向协议复合的面貌。在互联网平台之内，轮缘经营者一般为平台内经营者，而轴心经营者一般是平台经营者，轴心经营者通过提供定价算法以实现固定价格之目的，排除限制纵向市场竞争，而轮缘经营者之间通过纵向协议实际上达成了排除限制横向市场竞争的效果，且对市场竞争的损害一般要超过纵向垄断协议。这种纵向与横向复合的轴辐类算法共谋，给传统的垄断协议二分法带来了挑战。
1.1.2 明示与默示的复合
辐射类算法共谋兼具明示与默示属性。轴辐类算法共谋实际上可以拆分为两个部分，即明示纵向共谋和默示横向共谋。经营者的意思联络既可能表现为明示共谋，也可能表现为默示共谋。前者即经营者之间通过某种书面或口头的形式就共谋进行了明确的沟通并达成了一致，存在较为公开的意思联络，因此也叫做公开共谋。后者虽然没有明确的共谋协议，但存在通过默许等方式实现的意思表示，实践中常常根据经营者的实际行为来推定其是否具有默示的意思联络。在轴辐类算法共谋中，纵向共谋是“明”的协议，意思联络较为明显，证据收集较为便利；
而横向共谋是“暗”的协议，各经营者之间不存在直接的、明显的意思联络，仅存在默许的、不加制止或不加叛离的平行行为，且这种行为有别于无意思联络的平行行为，属于反垄断法的规制范畴。
1.2 类型实质的横向性
1.2.1 整体评价为横向协议
轴辐类算法共谋的复合型结构是一个有机整体，具有整体论上的意义，不宜简单地认为是数个纵向协议与一个横向协议的叠加，轴辐类算法共谋应当整体评价为一个行为。在轴辐类算法共谋中，经营者达成横向垄断协议的工具既可以表现为纵向垄断协议，亦可以表现为纵向买卖关系，无论工具的形态是什么，都不应影响横向垄断协议本身的性质。轴辐类算法共谋的实质是横向协议，其共谋的最终目的是排除限制横向市场竞争，其危害结果也是排除限制横向市场竞争。
1.2.2 整体评价为明示共谋
轴辐类算法共谋的实质虽然是横向协议，但其仍然具有纵向协议外观，而这些纵向协议通常来说是明示的，即达成横向垄断协议的方式、意思联络均是明示的，与传统横向垄断协议的区别仅在于意思联络的证明难度有差异。意思联络是明示还是暗示，应以是否明确传达了意思表示为标准，至于是否通过轴心辅助传达，即是直接联络还是间接联络，在所不论。故而轴辐类算法共谋的实质，仍然是明示共谋，而非明示共谋与暗示共谋的叠加。
2.1 横向共谋的认定存在困难
在现行反垄断法规制范式下，意思联络仍然是认定垄断协议的不可或缺的条件。然而，在轴辐类算法共谋中，认定横向共谋的意思联络存在困难。轴辐类算法共谋中的横向共谋表现为协同行为，如何通过纵向协议探知到横向共谋意图是摆在学界与司法实践面前的一个难题，而这正是区分协同行为与无意思联络的平行行为的关键。平行行为并不当然违法，反垄断法并不禁止经营者根据相同的经济情势做出的平行行为或跟随行为。在横向共谋中，由于经营者之间在行为外观上仅仅表现为依托纵向协议而实施的一致定价的平行行为，欲将平行行为推导为协同行为，则必须认定实施纵向协议的各经营者存在横向共谋意图，且需实现意图与一致行为的主客观统一。若仅以一致行为造成了限制横向竞争结果为由，反推经营者具有共谋意图，未免陷入结果主义，这种唯结果论可能会导致法律失去可预测性。
2.2 竞争分析工具适配性存疑
一方面，本身违法原则具有局限性，笼统适用本身违法原则存在反垄断法介入过于刚性之嫌疑。行为本身只是与竞争相关的因素之一，以行为本身直接判断其违法可能带来不公正的判决，故而本身违法原则通常仅适用于固定价格、限制产量或市场划分等严重限制竞争的行为，特别是横向价格垄断行为。若基于轴辐类算法共谋实质横向性的特征，整体适用本身违法原则，则有过度打击轴心经营者之虞。另一方面，整体适用于合理原则的正当性也存疑。一般认为，纵向垄断协议适用合理原则，相比于本身违法原则，合理原则更为宽松。诚如上文所言，轴辐类算法共谋尽管存在明显的纵向垄断协议，但是其实质仍然是纵向协议掩盖下的横向垄断协议。随着技术的发展，经营者通过达成纵向协议的表面形式掩盖横向垄断协议的实质内容，企图引导反垄断执法机构适用经济实质主义，以便提出正当理由逃避反垄断法的规制。故而，直接套用合理原则对轴辐类算法共谋进行整体评价，也缺乏必要的正当性，无法回答“法律为何对算法下和非算法下的横向垄断协议采取不一样的态度”这一问题，如果仅因算法的介入，而作出区别对待，那么可能会引发道德危机——无疑是在诱导经营者从传统共谋转向算法共谋，同时，过于宽松的竞争分析工具，也可能导致轴心经营者逃脱法律制裁，从而使原有的反垄断法规制目标落空。
2.3 共谋责任的分配方案迷失
在轴辐类算法共谋之中，还有一个较为棘手的问题亟待解决，即算法是否应为共谋行为负责并作为责任承担主体。目前，算法可归责论与算法不可归责论已成对垒之势。在传统垄断法上，即便是最为复杂的轴辐协议，对垄断责任主体的判定标准也是清晰的，机器不能成为承担责任的主体。但不可否认的是，在达成共谋的过程中，算法确实弱化了人的意志，甚至可能超脱于人类最初设定的意志进行自行决策，此时，仍然执着于追究算法背后的“人”的责任是否妥当，值得思考。有学者认为算法可代替经营者作出判断，从而引发客观行为与结果、主管意图和客观结果均无法归因于经营者的问题，故而由实施行为的算法来担责更为妥当。然而，反对者的呼声仍旧高亢，他们主张轴辐类算法共谋仍处在人类干预的范畴，经营者偏好将影响算法偏好，算法的行为本质上是人的意志的体现，故而算法本身不能成为承担责任的对象，而是应根据共谋类型的不同分别由算法的开发者和设计者，或是算法的使用者和受益者，抑或是各参与主体按照获益原则和有效控制原则承担独立或连带责任。关于算法归责机制的迷失，反垄断法在归责原则上未能及时做出明确回应，在算法黑箱之下，构建归责机制、确定责任主体、合理分配责任存在不小的难度。
3.1 通过“协同行为”理论认定横向共谋
弱化“意思联络”，根据“纵向关系+一致行为+附加因素”推定横向共谋的客观存在。首先，要求轴心经营者与轮缘经营者之间的纵向关系客观存在。至于是否存在纵向协议乃至纵向垄断协议再所不论。如果将轴辐类算法共谋拆分为纵向与横向两个法律关系，那么纵向协议可能因适用避风港原则而不予禁止，进而导致轴心经营者逃脱反垄断法的制裁，有违公平正义理念。故而应当将轴辐类算法共谋所涉及的主体拆分为横向共谋的当事人以及横向共谋的组织帮助者，将轴辐类算法共谋中的纵向协议视作达成横向共谋的工具，不适用避风港原则，该纵向协议本身的违法性，反垄断法也无需评价。其次，一致行为是推导横向共谋客观存在的关键要素，既是证明横向共谋客观存在的客观行为要件，同时也是推导其主观要件的不可或缺的间接证据。该行为应当与纵向关系应具有相关性，如果不是根据纵向关系而做出的一致行为，则不应该在轴辐类算法共谋的分析框架下进行研讨。在轴辐类算法共谋的横向共谋中，尽管不存在直接的意思联络，但是仍可将合理预见纳入意思联络的表现形式范畴。如果外部证据能够证明所有的竞争者都相信其他人都会采取相同的定价算法，即经营者对一致行为知情，或者可以合理预见一致行为存在而未进行公开叛离，在确保经营者之间存在合谋意图是出现一致行为的唯一合理解释时，可推定经营者存在意思联络，但允许经营者提供相反证据进行合理解释。具体而言，可依据轴心经营者与每个轮缘经营者进行的联络，推定轮缘经营者之间通过轴心经营者进行了间接的意思联络，从而根据协同行为认定横向垄断协议成立。最后，证明横向共谋成立，也需要考虑附加条件。附加环境因素应考量轴心算法经营者和辐轮经营者的市场优势地位，参与轴辐型算法共谋的主要与辅助性作用及相关市场中的竞争状态。
3.2 适当改良本身违法原则
轴辐类算法共谋的本质是横向共谋，故而适用本身违法原则也是当今学界的主流观点，同时也是反垄断法所确立的垄断协议违法性分析现实范式，具有较为充分的学理基础与制度支撑。然而，对轴辐类算法共谋中的横向协议采取过于严苛的态度，可能会重创数字经济。对待新生事物，特别是应对算法竞争新业态，反垄断法也应该坚持宽严相济的态度，故而在原有的本身违法原则这一分析工具的基础上适当改良，更具现实意义，即轴辐类算法共谋中的横向共谋事实一旦被认定为客观存在-，则推定该横向共谋行为违法，但允许经营者进行举证辩驳，以此改良原有的本身违法原则，以适应算法时代竞争新业态。
3.3 完善“人类中心主义”下的责任体系
首先，算法不能成为责任承担主体。第一，人是目的，而非工具抑或手段，法律成为责任承担主体缺乏法律依据。《中华人民共和国民法典》并未赋予算法承担法律责任的主体资格，而是将责任承担主体限定为具有民事权利能力与民事行为能力的自然人、法人或者其他组织，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）也未突破“人类中心主义”。第二，承认算法具有主体资格，将会动摇人的主体地位，可能带来一系列的伦理问题。基于法律的审慎精神，也不宜贸然承认算法的主体资格，“算法自主共谋”等提法，因暗含算法自主意识的判断而显得并不妥当。第三，虽然使用算法进行共谋的经营者能够通过该系统隐匿地接收和确认参与共谋的意图和方式，但是共谋之达成和实施仍依赖于经营者有意思的客观行为，所谓的算法的“意志”仍然是人类意志在数字空间的延伸。第四，具有所谓的自主决策能力或者不受人类控制的自主判断并非赋予其法律主体资格的充分条件。例如，动物园里的动物，也能脱离人类进行所谓的“决策”，其行为也非人类所能完全掌控，由此带来的法律责任屡见不鲜，而事实上，法律未将动物赋予主体资格。在这一点上，算法与动物并无不同，如果赋予算法主体资格，必将导致法律主体的泛化。
其次，算法使用者与算法提供者应当承担相应的法律责任。算法使用者是指轴辐类算法共谋的轮缘经营者，如果轴心经营者同时也参与了轮缘经营者横向竞争，使用了同一算法，那么此时轴心经营者应当等同于轮缘经营者。算法提供者一般是互联网平台，即轴心经营者。将轴辐类算法共谋所涉到的主体，分为横向共谋当事人（轮缘经营者）与横向共谋组织帮助者（轴心经营者），分别归责，前者应适用《反垄断法》（2022修正）的横向垄断协议条款，而后者应适用垄断协议组织帮助行为条款。就轴心经营者而言，其与轮缘经营者之间具有牵连性，即违法性上的从属性与责任承担上的独立性。轴心经营者的组织帮助行为之违法性要以垄断协议当事人之间的垄断协议行为具有违法性为前提，但在责任承担上，则独立于垄断协议当事人。《反垄断法》（2022修正）第56条款作出了组织帮助者适用垄断协议当事人责任条款之规定，但此处的“适用”不宜简单理解为完全相同，在今后的立法中，应当适当区分垄断协议组织帮助者与垄断协议当事人之间的法律责任、区分垄断协议组织者与垄断协议帮助者的法律责任。
最后，算法设计者的责任应当依据个案而定。算法设计者并不必然承担法律责任。算法具有“技术中立性”，如果算法本身仅是经营者从事轴辐类算法共谋的工具，轴辐类算法共谋产生的原因归咎于算法使用者的滥用，那么算法设计者不应承担责任，否则可能造成对算法设计者的过度打压，不利于科学技术的进步。然而，如果该算法本身就是以帮助经营者实施共谋行为为目的而被设计出来，那么此时算法不再具有中立性，算法的设计者对于共谋的达成具有主观故意，应当承担相应的法律责任。故而，算法设计者的责任应当在个案之中加以判断，不宜“一刀切”式的处理。
综上所述，轴辐类算法共谋形式构造的复合性与类型实质的横向性，带来了横向共谋认定困难、竞争分析工具适用存疑以及法律责任配置方案迷失等问题。笔者主张通过“协同行为”理论解决横向共谋认定难题，同时适当改良本身违法原则，使得竞争分析工具更加科学、合理。此外，在责任配置上，仍应坚持“人类中心主义”，将责任归咎于算法背后的使用者、提供者乃至设计者，通过适用“垄断协议组织帮助行为条款+横向垄断协议条款”，将轴辐类算法共谋中轴心经营者与轮缘经营者一并纳入反垄断法分析框架之中。■
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