周鸿焕 江国华
(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)
科学证据是指各类专家提供的专门性问题意见报告。在专利诉讼中,由于法官难以理解科学证据,因此在司法诉讼中出现了遵循模式的困境。在遵从模式下,法官对专家证人的专业知识是否适用不进行实质审查[1]。“遵从/教育”模式代表的是专家证人在呈现证言时所采用的不同方式,显示出不同的科学证据审查模式。而在专利诉讼科学证据审查领域,回归教育模式是一种理想类型,但却面临证据法定主义的阻碍。
在我国专利诉讼科学证据审查实践中,解决专门性问题主要依赖于鉴定制度。为改变鉴定依赖症,我国设定了“四维分享模式”[2],这符合我国庭审实质化改革趋势,如我国《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》就要求“完善证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度,积极推进庭审实质化”。但在四维分享模式中,专家提供的专门性意见报告出现了身份危机:是证据还是审判参考材料?这种争论屡见不鲜。四维分享模式的认识论,均受限于证据法定主义,从而阻碍了教育模式的回归。因此,在专利诉讼中构建开放型的科学证据体系成为回归教育模式之关键。
在专利诉讼中,我国采用四维分享模式来协助法官进行技术事实的认定,这已经取得了初步成效。然而由于证据种类法定的限制,四维分享模式的认识论合力遇到阻碍,因此其效果受到了一定的限制。
(一)专门性问题处理的专家模式演变
在专利诉讼科学证据审查领域,我国围绕解决专门性事实认定问题的目标,从单一的鉴定模式逐步发展成了一种四维分享模式。
第一阶段,形成专家鉴定人+专家辅助人的双维模式。为破除法官对鉴定结论的迷信,2005年2月《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》首次将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。为化解法官与鉴定意见之间的专业隔阂,在2012年刑事诉讼法修订之后,我国正式将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,同时也增加了专家辅助人制度。例如,专家辅助人解决了鉴定意见在法庭上质证难的问题,同时专家辅助人也可以对超出鉴定范围的专门性问题发表自己的意见,这也强化了专家辅助人在参与庭审时的教育功能。
第二阶段,采用专家鉴定人、专家辅助人和技术调查官的三维模式。为了解决专家辅助人中立性难以保障的问题,在双维模式的基础上增加技术调查官制度。专利技术调查官的作用主要体现在三个方面:首先,技术调查官可以协助法官了解技术方案解释的相关事项;其次,技术调查官可以协助法官了解证据的内容,从而避免不同术语和表述的干扰,并明确涉案技术方案各证据之间的相同之处和实质区别;最后,技术调查官可以结合自己的专业知识对争议问题形成自己的意见,这种意见会呈现在技术调查报告中供法官参考。
第三阶段,形成鉴定+专家辅助+技术调查+专家陪审的四维分享模式。考虑到三维模式解决不了司法技术人员垄断技术事实认定的问题[3],我国的专家陪审员在职能设定上共享了法官事实认定裁判的权力。在庭审中,专家陪审员可以将有关专门性问题以法官能够理解的方式进行传达。实际上,我国最早期的专家陪审员也出现在专利诉讼之中。例如,1985年出台的《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》就引入了专家陪审机制。后期,我国专家陪审制度向其他涉及专门性问题的诉讼领域进行推广;2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》提出,“把具有专业技术特长和一定法律知识的专家,通过所在城市的基层法院推荐、提请任命为人民陪审员”;2010年最高人民法院《关于人民陪审员参见审判活动若干问题的规定》第5条规定:“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的,人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内进行随机抽取。”[4]因此,我国在专利诉讼中也存在专家陪审团的实践。
虽然四维分享模式对辅助法官认定专门性的事实具有重要的价值,但是证据种类法定主义却使得部分科学证据脱离了法官实质审查的控制范围,因此破除证据法定主义之藩篱势在必行。
(二)从立法上确立专家证人制度
我国的封闭性鉴定范围规定也并不有利于解决专利诉讼中的专业问题。给予那些能够提供超出鉴定意见范围的专家证人资格是解决这种封闭性的关键,目前我国在立法上也有一定的基础。
按照2005年《司法鉴定管理问题的决定》的规定,司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及的专门性问题进行鉴别,并提供鉴定意见的活动。据2021年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条,因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有关专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告可以作为证据使用,这也表明,我国科学证据采纳的范围逐步扩大,其中鉴定范围之外的专家意见开始进入到了科学证据审查的行列。例如,技术调查报告本质上属于专门性问题报告。在仿冒专利刑事诉讼中,技术调查报告可以根据最新颁布的《刑事诉讼法解释》第100条获得证据资格,但这仅局限于刑事诉讼领域,这实际上还是反映了一种证据种类法定的局限。
为突破这种证据种类法定的局限,我国需要在三大诉讼法中增加一个条款,即“与案件专门性问题认定具有相关性的专家意见,在不侵犯人权和违反法律规定的情况下可以作为证据”。这一条款主要借鉴了《意大利刑事诉讼法典》第189条的内容,该条规定:“需要非法律规定的证据时,在适合查明事实且不损害人的精神自由的情况下,法官可以采纳。法官在听取当事人关于取证方法的意见后作出准许。”由此我国确立的专家证人制度,为各类专家辅助法官对专利专门性问题的理解奠定了制度基础。
在建立专家证人制度后,我国可以解决科学证据的资格问题,但是需要进一步解决科学证据的实质审查问题。
(一)明确证据审查主体的职能
我国现行立法混淆了审判人员和技术调查官、专家辅助人之间的职能边界。2019年最高人民法院发布的《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》,其第6有技术调查官参与调查取证、勘验、保全的事项,但是取证与保全显然属于审判人员的职责范畴[5]。此外该条还规定了技术调查官“列席合议庭评议等有关会议”,该条规定的“列席合议庭评议”明显属于审判人员的职能,这也可能加剧技术调查官代替法官裁判的风险。技术调查官在参与诉讼活动时,应当恪守“有限参与原则”,该原则有助于划分技术调查与事实认定领域的边界[6]。有学者也主张赋予专利技术调查官释明权来化解技术调查官与法官之间权限边界不明的矛盾[7]。但是上述方案都无法从根本上解决法官对科学证据的理解难题,加之专利诉讼科学证据审查的内容较为混杂,加剧了法官对这些证据的理解难度。
(二)界定科学证据的审查内容
我国的专利诉讼涉及的科学证据审查规则往往是法律和技术规则的混合,这可能会导致专家取代法官作出裁决的风险。以(2017)京73行初7964号案为例(见表1),这是一起专利无效撤销之诉,案件焦点在于修改权利要求2中的踏脚板连接问题。无论是法官还是技术调查官都需要判断修改是否超出范围,是否违反了《专利法》第33条的规定。在这个案件中,法官接受了技术调查报告对关键事实的判断建议。然而,如果法官只是遵从专家意见,可能会带来专家代替法官裁判的职业风险和伦理风险,这是需要警惕的。
表1 (2017)京73行初7964号案件
从比较法视野来看,为解决法律与技术混杂的问题,美国采取了以下举措:首先,邀请专利法专家参与诉讼。按照司法原则的预设,没有任何人比法官更懂法律,因此法官不能让渡法律裁判权。同样的,专利诉讼科学证据审查也应当遵循这种原则,但也存在部分限制例外。专利法规则对大部分法官来说,需要单独邀请法律专家来解释。具体在美国专利诉讼中诸如“显而易见”的判断就是专利诉讼中典型的法律问题。据《美国专利法》(35U.S.C.103)的规定,在提出权利要求的发展有效申请日前,对于普通技能人来说提出权利要求是显而易见,则该发明仍然不能获得专利,因此在专利诉讼实践邀请专利法专家对于解决专利诉讼中非显而易见的判断具有价值。其次,证据的可采性受实体法的限制,例如在专利诉讼中,根据该上述规定,如果发明在提出权利要求的发展有效申请日前就已经为普通技能人才所知,则该发明仍然不能获得专利。因此,在排除专家对“显而易见”认定的情况下,会导致事实认定和法律适用错误,这类证据可采性会受到实体法的限制。最后,美国制定了统一的《联邦证据规则》(FRE),这也就意味着,在专利民事诉讼、行政诉讼和民事诉讼中都能够统一适用科学证据规则,这不仅避免了同样的证据在不同诉讼程序中进行重新举证、质证和审查等成本,同时也更有利于统一证据审查标准和结论性意见。
我国知识产权证据制度也正在推进“三证合一”。目前,我国从以往上海、广州、北京三大知识产权法院的民行二审合一的实践,发展到了强调“民行刑三审合一”。同时,我国将专利诉讼的上诉法院统一为最高法知识产权法庭。另外,我国将专利行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼中的科学证据规则进行统一应用具有现实意义。从事实认定的同构性层面分析,在大部分专利诉讼案件中,事实认定主要围绕专利权是否有效、是否构成侵权以及损失赔偿如何确认等问题展开,为此,对这些相关的科学证据进行统一审查更有助于实现司法公正与效率价值。此外,最新颁布的《知识产权证据规定》整合了以往分散在三大诉讼法领域的科学证据条款,为推进专利诉讼科学证据审查的“三证合一”也提供了现实基础。
在确立专家证人角色和统一科学证据应用模式之后,仍然难以解决我国现行证据种类划定与专利专门性知识分类之间的矛盾。可以在第三步中参考域外部分经验,如前述之FRE702条款等,以有效解决专门性证据的实质审查难题。
(一)重视科学证据的统一应用
1.克服鉴定依赖症的局限。我国现行法定的科学证据种类只有鉴定意见、刑事专门性问题报告和刑事事故调查报告。2021年生效的《刑事诉讼司法解释》直接确立了专门性问题报告和事故调查报告的证据地位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条规定,在没有鉴定机构的情况下,根据法律、司法解释的规定,侦查机关聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告可以作为证据使用。考虑到仿冒专利的刑事犯罪在司法实践中并不常见,因而仿冒专利诉讼有关的刑事专门性问题报告和刑事事故调查报告当前还未出现过,因此,专利诉讼中的鉴定意见成了我国主要的科学证据类型。按照司法部发布的《司法鉴定执业分类规定》(试行)规定,司法鉴定执业分为13类,其中知识产权鉴定是13类鉴定之一。各省市对于知识产权司法鉴定分类上存在较大差异,有些省市是按照专利、商标、版权、商业秘密分类,而有些省市只按照机电类、化工类、软件类和植物新品种类予以分类[9]。为解决实践操作中知识产权鉴定存在混乱的局面,我国在2019年将知识产权鉴定收归行业管理。
尽管有完善举措,但大部分专利专门性证据仍然难以进入到证据审查环节。因为在专利诉讼中当专家使用科学、技术或专业知识来评估一个假设的法律结构时,这些专家证词可能会超出传统的专利技术鉴定范围。例如在专利损害赔偿案件中,涉及赔偿报告等社会科学证据的可靠性检验,并非鉴定意见审查范围所涉及。此外,新专利技术纠纷领域往往没有来得及确立相关的技术资质与标准,专利诉讼中部分具有专门知识的专家会被排除在庭外,因此专利专门性知识问题的解决存在较大的科学证据规则缺口。
为补上这个缺口,我国专利司法鉴定范围也在不断扩张。据《知识产权证据规定》第20条,经人民法院准许或者双方当事人同意,鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测,鉴定人对检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。按照《知识产权证据规定》第25条的规定,鉴定业务领域未实行鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度的,人民法院可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定的鉴定人选任程序,确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。另外,在专利诉讼中,我国也设计了其他替代机制来代替专利司法鉴定。例如,对专利诉讼中涉及的新颖性和创造性问题,通过国家知识产权局出具的专利评价报告来取代。除专利评价报告之外,法官也可以参考专家辅助人、技术调查官出具相应的报告意见来判断,但是这些“专家意见”类的替代效果仍然受到了证据种类的限制。
2.完善科学证据审查规则。我国的科学证据审查设定条款与多伯特检验规则相似。在美国,1993年多伯特案件确立了科学证据检验的四因素:(1)鉴定所依据的科学理论和技术方法必须能够得到检验;(2)该项科学理论和技术方法必须公开发表并得到同行认可;(3)有基础研究证明其错误;(4)鉴定专家必须有资格进行该项鉴定,鉴定的结果是否可由其他专家用同样方法获得。同样,无论是我国的《刑事诉讼法解释》第84条关于鉴定意见审查的规定,还是《民事诉讼证据规定》第36条、《行政诉讼证据规定》第32条以及《知识产权证据规定》第23条的内容,都或多或少包含了“多伯特四因素”。按照《知识产权证据规定》第23条的规定,人民法院应当结合多种因素对鉴定意见进行审查,包括鉴定人资格、知识、经验、鉴定方法和程序、送检材料、鉴定意见的依据、鉴定人是否有回避事由以及是否存在徇私舞弊等情形,该条款基本上涵盖了多伯特检验四因素的要求,可以成为科学证据审查的规则。
3.重视整合科学证据审查规则。根据我国现行规定,专利诉讼中的科学证据审查规则不仅包括三大诉讼法中的证据规则,还包括专门的《知识产权证据规定》《知识产权鉴定团体标准》《专利诉讼鉴定团体标准》等规定。此外,《专利法》《专利审查指南》也对科学证据的审查做出了相应的规定。最高人民法院和高级人民法院发布的指导性案例也会对某一技术领域的科学证据审查规则产生影响。例如,(2021)最高法知民终1921号案确定了“专利权利要求中使用环境特征的认定”规则。我国也形成了有关“使用环境”的可靠性检验特征,但整体上缺乏有效的整合。目前我国的实践也做出了如下努力:(1)我国最新颁布的《知识产权证据规定》整合了以往散落在三大诉讼法领域的科学证据条款,为推进专利诉讼中科学证据审查的“三证合一”提供了基础;(2)2022年生效的《知识产权鉴定团体标准》和《专利诉讼鉴定团体标准》则提供了实现科学证据审查三证合一的审查标准和原则指引。
(二)构建开放型的科学证据体系
为突破现有科学证据体系的封闭性,我国除了需要建立专家证人角色和构建科学证据统一应用的模式,还需要重点构建一个开放型的科学证据体系。
1.解决知识分类难题。从理想状态来看,构建开放的科学证据体系可以通过知识分类本身来实现。因为证据无非是知识问题,只要这种知识问题能够得到解答,事实认定的准确性也就能够得到保障。因此,事实裁判者也应该被假定已经具有了广泛共享的“知识库”。但在专利诉讼中,专业知识涵盖了各种学科,如物理、化学、生物、计算机等具体学科,以及新兴技术领域,如元宇宙、区块链等。因此,事实认定在专利知识方面也面临着认识难题。在专利诉讼科学证据审查领域,涉及的科学技术知识往往更加交叉和复杂。同时,技术领域的知识更新速度非常快,这也促进了技术的快速迭代。例如,目前的专利新业态还涉及知识图谱、用户画像、深度学习、神经网络、大数据和人工智能等前沿技术,以及数字货币、智慧医疗、智慧城市、智慧电力等专业知识领域。
为此,我国可以参考相关国家的经验,如《美国联邦证据规则》(FRE)702,在完善科学证据的审查体系的同时包容各类知识。该条款中没有对“科学”知识与“技术”或者“其他专门知识”进行区分。当涉及专门性证据时,我国可以将其作为一种科学证据进行分类,而不需要再进行特别分类。这样的分类方式可以通过证据相关性和可靠性来进行审查。这种分类方式解决了长期以来困扰实务界和理论界的“科学证据分类难题”,使所有的科学证据都能够进入到法官的实质审查领域。
2.设置多元开放的科学证据审查体系。经过解决知识分类难题后,我国专利诉讼中的科学证据审查体系应该在审查内容、审查原则和审查价值中保持多元开放。
从证据审查内容来看, 对各法治国家的科学证据审查实践而言,科学证据主要集中在自然科学知识领域,而较少涉及理解性的社会科学证据,更排斥传统知识类证据材料。苏珊哈克在《理性的捍卫科学》中指出,社会科学研究关注地方性或偶然性的社会、角色规则和制度等方面,与历史相关的程度更高。虽然目前社会科学看起来滞后于自然科学,但是社会科学的突破空间是巨大的,且其前景仅受到人类社会面临的可能性的限制。然而在实践中,理解性科学知识往往难以被采纳,科学家参与诉讼活动可能会受到司法程序的困扰,法官评估专家证人的做法可能会加剧审查科学证据的困难[10]。此外,传统知识在科学证据审查时更显失公平的领域。原因在于,传统知识强调本地知识的评估,难以作为共识标准,也就难以成为法官推理概括所依据的社会知识库的内容。在这种情况下,对于拥有传统知识的民族地区和部落群体其发展权保障是不利的。
从审查原则设定来看,我国可以参考《欧洲法庭科学指南》提出的四大原则,即平衡性、逻辑性、稳健性和透明度。例如,我国在专利诉讼科学证据审查时需要贯彻逻辑性原则。逻辑性原则要求评价报告应该说明检验结果在特定主张和相关背景信息下的概率,而不是该主张在特定检验结果和背景信息下的概率。这种原则可以有效地区分律师和科学家的证据评价,对于专利诉讼的鉴定意见价值同样重大。因此,逻辑性原则可以提供科学证据审查的原则基础,有助于解决科学证据审查模式的遵从模式困境。
从审查价值体系优化角度来看,专利诉讼科学证据审查价值体系需要容纳多元价值,特别要考虑到专利制度是多种社会政策目标混合的产物。因此,在专利诉讼中,科学证据的审查需要在求真和求善的基础上容纳多种社会政策目标,例如人权、商业价值和社会创新等。
科学证据是连接事实认定者的桥梁。在理想状态下,专家鉴定人、专家辅助人、技术调查官和专家陪审员应该在司法诉讼中充分发挥辅助法官理解科学证据的教育功能。然而我国证据种类法定的规定阻碍了这种教育效果,大部分法官仍然选择按照专家意见判决的“遵从模式”,这也阻碍了教育模式的回归。教育模式的难以回归也带来了知识平权的困境。在专利诉讼科学证据审查实践中,“现代知识和传统知识”“自然科学知识和社会科学知识”以及“不同族裔和不同性别的知识”都应该在科学证据审查领域实现“知识平权”。正如张保生教授指出:“在人工智能法律系统中庞大的社会知识库要如何建设才不会失之偏颇,其中人类文明的普世知识、民族的地方性知识又如何安排?”[11]为此,法学界、知识产权界、证据科学界以及AI界将共同面临“如何在事实认定中实现知识平权”的问题。
实现知识平权也需要在科学证据审查中拥抱教育模式。事实认定者需要同时了解“人类文化和程序代码”,即科学化需要伦理和数据、需要深思熟虑的人类和更强大的深度学习AI系统、需要人类和机器的共同作用。例如,在涉及外观专利设计的科学证据审查中,AI审查系统能够提供有效图文搜索和识别审查的辅助,但这是不够的。事实认定者在审查中还需要在其他教育者的辅助下深入了解其中的文化内涵,这意味着对于揭示背后的专业知识,包括在声音、味觉、触觉等有关专利的科学证据审查时,人文学者、具有特定经验的专家以及拥有独特本地知识的专家,都是有效的教育者。这些教育者可以帮助事实认定者(法官)在理解科学证据、平等对待知识的前提下做出裁判。
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