□ 马砚君
党的二十大报告指出，要推进科学立法、民主立法、依法立法，追求立法的系统性、整体性、协同性、时效性，在不断完善中国特色社会主义法律体系的进程中对立法质量提出更高要求。近段时间以来，在审查设区的市地方性法规的过程中笔者总结出一些共性问题，亦是设区的市立法中可能存在的疏漏点，本文从实际审查出发，提出以下几点技术性处理建议。
批准程序是设区的市在立法过程中经常涉及的内容，表述方式一般有两种情况。一种是没有严格按照上位法规定程序表述。这种情况下设区的市选择用自己的语言表述，容易造成歧义，甚至与上位法相抵触。比如某市条例草案规定，“市、县级文物保护单位自核定公布之日起一年内，由核定公布该文物保护单位的人民政府依法划定保护范围和建设控制地带”，根据《文物保护法》规定，市、县级人民政府划定建设控制地带需要省级政府批准，即使法条原文加了“依法”二字，但仍然丢失省级政府批准这一必经程序，表述不够精准。另一种是上位法没有明确，设区的市根据规范性文件设置批准程序。这是由于“放管服”改革及政府机构改革的不断推进导致的现象，可能出现法规施行后批准程序与规范性文件不一致的情况。如2019 年中共中央、国务院发布《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》，意在将主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合为统一的国土空间规划，实现“多规合一”，以及同年发布的《关于在国土空间规划中统筹划定落实三条控制线的指导意见》，意在统筹划定落实生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界三条控制线等，这些文件对涉及生态保护、土地利用、城镇开发等内容的法规有重大影响，但与此相关的上位法还未能及时修改，那么设区的市在立法中是否可以直接引用文件里的批准程序还有待研究。
因此，如果法条重点不在批准程序，或者不想成段抄写上位法已有内容，建议规避批准程序。比如第一种情况就可以酌情修改为：“市、县级文物保护单位的保护范围和建设控制地带依法划定和公布后，……”不再详述批准程序，其他情况类似，避免表述不准确或因后期出现新情况而被动修改法规。
在设区的市地方性法规中，历史文化遗产类的保护性法规日益增多。这类法规针对当地特有文化载体进行系统管理，通过立法解决管理责任不明、管理规范欠缺、投入不够等诸多问题，比如古建筑保护、徽州文书保护、革命遗址遗迹保护等，依据或参照《文物保护法》《历史文化名城名镇名村保护条例》《档案法》《英雄烈士保护法》等，以及《安徽省红色资源保护和传承条例》等。需要注意的是，这些法规的保护对象大多不完全属于以上法规调整范围，一般存在两种情况。一是设区的市自行认定的保护对象。比如《池州市古建筑保护条例》明确规定：“建筑物、构筑物所有权人可以向县、区和九华山风景区文化旅游主管部门申报古建筑。”“县、区和九华山风景区文化旅游主管部门负责组织专家对需列入名录的古建筑进行认定，经县、区人民政府和九华山风景区管委会审核，报市人民政府批准并公布。”“古建筑被依法确定为文物、历史文化名城名镇名村保护建筑的，其保护依照文物保护、历史文化名城名镇名村保护法律、法规的有关规定执行”，因此该条例中的古建筑排除了文物、历史文化名城名镇名村保护建筑，特指管辖内古建筑所有人申报的、经有关部门认定列入名录的古建筑。另一种是交叉概念。如《黄山市徽州文书档案保护条例》，从条例名称可以看出，该条例保护对象存在历史文化遗产与档案交叉的情况，具体指具有重要的学术价值和保护价值，而不能等同于一般的文字记录档案，最终概念的落脚点可以概括为“历史文化遗产中的文字记录档案”。
综上，在对这些保护对象进行审查时，要注意保护对象的特殊性，不能简单对照上位法的保护管理模式。比如古建筑保护中保护范围、建设控制地带的设置，对所有权人、保护责任人义务的设置等，不能完全按照文物或历史文化名城名镇名村保护建筑的标准，要适当降低一定的层级，才能使法规具有合理性和可操作性。同时，有一部分保护对象不属于国家层面的保护对象，从根本上说是公民法人的合法私有财产，在加大保护公共利益力度时，必须严格按照宪法、法律的规定处理与公民私有财产权保护之间的关系，更不能打着保护的名义限制其处分财产。如何在合法合理可操作的基础上平衡两者的关系，是考验设区的市立法水平关键所在。
2021 年7 月15 日新修订《行政处罚法》增设规定，地方性法规可以补充设定行政处罚，这是适当扩大处罚权限、积极发挥法规作用的重要举措，也是回应设区的市迫切希望行政处罚能够落实落地的关键环节。笔者结合近段时间审查工作，如何在不违背上位法的基础上给予地方管理一定强制手段，总结出以下设置行政处罚的经验。
一是设罚依据可以不局限于上位法的具体行为。一般而言，设区的市设置行政处罚时，不得超越上位法规定的行为、种类和幅度，这里的行为一般是具体行为，如《文物保护法》对“擅自迁移、拆除不可移动文物”的行为设置行政处罚，但超出“擅自迁移、拆除”范围的具体行为是否可以设罚需要另行考虑，不能一概而论。但在某些法规里，也存在对某一大类行为作出禁止性规定，地方立法可以对此进行细化补充。比如《文物保护法》第十九条规定：“在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内，不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。”这里就出现两个大类的禁止性行为，即建设污染文物保护单位及其环境的设施，以及可能影响文物保护单位安全及其环境的活动，那么这两大类禁止性行为就可以作为行政处罚的上位法依据。比如我们在审查某市文物保护条例时，该市意在处罚文物保护单位的保护范围内种植植物、挖窑等行为，但上位法又没有相应具体处罚行为。因此处理该条时稍作变通，将以上行为的落脚点归类为“可能影响文物保护单位安全及其环境的活动”，表述为“在文物保护单位的保护范围内进行种植植物、挖窑等（可能）危害文物安全的行为”，如此表述后《文物保护法》第十九条就能够成为该条的上位法处罚依据，进而在地方立法中增设处罚。
二是以技术规范作为设罚依据。技术规范是对标准化的对象提出技术要求，也就是用于规定标准化对象的能力，比如非机动车、气瓶、电梯的技术规范等。但由于其专业性过强，大部分设区的市在对此类对象设置法律责任时，很少考虑到从技术规范中寻找依据，常常是机械照抄上位法。在具体操作中，前提是要找出上位法是否有明确需要遵守技术规范的要求，如《特种设备安全法》第八条规定，“特种设备生产、经营、使用、检验、检测应当遵守有关特种设备安全技术规范及相关标准”，《城镇燃气管理条例》第二十五条、第二十七条规定，“从事瓶装燃气充装活动，应当遵守法律、行政法规和国家标准有关气瓶充装的规定”“燃气用户应当遵守安全用气规则，使用合格的燃气燃烧器具和气瓶”，《道路交通安全法》第十八条规定，“非机动车的外形尺寸、质量、制动器、车铃和夜间反光装置，应当符合非机动车安全技术标准”等等，这些条款往往以强制性规范形式出现，遵守对象包括技术规范及相关标准、国家标准、规则等等。因此当条例需要设罚的行为与技术规范范围内的行为相同时，就可以以技术规范为依据，从而设罚。此外，技术规范变动较为频繁，在审查时需要注意是否引用最新版规范、该规范近期是否会更新等，同时还要区分技术规范的层级（强制性标准、推荐性标准等），统筹考虑后根据比例原则做适当的处罚设置。
实现良法善治是指导审查地方立法的内在要求，也是发挥地方立法的实施性、补充性和探索性关键环节，我们要在这个基础上不断提高设区的市地方性法规的立法质量，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。
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