陆晨
摘要：近年来，关键词推广服务盛行，然而对于隐性使用他人商业标识为推广关键词的行为是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，司法实践中尚有分歧。对此，本文认为，关键词隐性使用行为对其他经营者的合法权益的影响极小，且该行为能保障消费者获得额外信息的利益，故通常情况下不构成不正当竞争。并且提出，判断行为正当性时应在明确涉案关键词的权利归属的基础上，综合考虑设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性及网络用户的认知水平等因素。
关键词：关键词推广;隐性使用;反不正当竞争法
中图分类号：D922.29 文献标识码：A
1 问题的提出
关键词推广服务是互联网搜索引擎服务提供商所提供的一种网络推广服务。市场经营者在搜索引擎的关键词推广栏目注册账号后，可以自行选定欲与其经营网站相关联的关键词，并编辑推广的内容（包含网站标题、网页简介和网址链接）。如此，当网络用户在搜索引擎的搜索框输入被选定的关键词后，该经营者的网站将会优先显示在检索结果页面中较为显著的位置，若网络用户点击了经营者的网站，那么经营者将支付给搜索引擎服务提供商相应的费用。
与关键词推广的概念相对应的，则是自然搜索排名。自然搜索排名，是指搜索引擎利用独立的排序算法规则、搜索技术等抓取与搜索关键词相关的所有网页，然后仅依据网页与搜索关键词的匹配程度、关联程度对其进行排序，从而以关联程度由强到弱的自然顺序，客观地向网络用户呈现搜索结果，此过程中不加入人为干预和利益交换的因素。
随着关键词推广服务的盛行，越来越多市场经营者开始将同行竞争者的商标、企业名称等商业标识设定为推广的关键词。如果市场经营者将其竞争者的商业标识等编辑写入了推广内容，那么，网络用户在检索对应关键词后就可以在推广内容中看到他人的商业标识。本文将此类关键词设定的行为称之为关键词的显性使用行为。但是，如果市场经营者仅仅是将其竞争者的商业标识设置为关键词，并没有将其编辑写入推广内容中，那么，虽然被推广的网站仍会出现在对应关键词的检索结果页面中，但网络用户所看到的推广内容中并不会显示出他人的商业标识。因此，本文将该类关键词设定行为称为关键词的隐性使用行为。
市场经营者的上述行为也引起了关于是否构成商标侵权或不正当竞争的法律问题的争论。对于关键词的显性使用行为，我国的司法实践中通常认为，若将他人商标作为关键词推广，该行為构成商标法意义上的使用，实施这一行为会使网络用户对被推广网站中涉及的商品或服务的来源发生混淆，或给驰名商标造成淡化，因而构成商标侵权[1];若将他人企业名称等作为关键词来推广，则根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，应认定为显性使用行为，构成不正当竞争[2]。
但对于关键词的隐性使用行为，由于关键词对网络用户并不可见，关键词的设定是在搜索引擎的后台操作完成的，因此，网络用户无法在搜索引擎前端通过设定的关键词将产品与经营者建立联系，客观上不可能发生混淆，故学界及司法实务界通常认为该行为并不违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）或《反不正当竞争法》第六条。然而，在隐性使用行为是否违反《反不正当竞争法》第二条的问题上，司法判决却出现了明显的分歧。随着关键词隐性使用行为变得越来越普遍，相关的不正当竞争诉讼也会不断增加，为避免引起更多争议，司法应尽快统一审判标准。因此，本文将对隐性使用行为是否违反《反不正当竞争法》第二条展开论述，以期为关键词隐性行为的法律性质的司法认定提供参考。
2 隐性使用的不正当竞争要件分析
2.1 隐性使用行为对其他经营者的合法权益的影响
阅读近年来涉及关键词隐性使用的判决可以发现，许多法院将隐性使用认定为违反《反不正当竞争法》第二条的理由主要是，被诉行为可能会造成另一方当事人潜在客户的流失以及交易机会、市场利益的减少。如在“泰诗尔”案中，法院认为被告欧帕公司经营的网站内容与“泰诗尔”无关，却将原告清大润彩公司的注册商标中的主要识别文字“泰诗尔”作为百度推广的关键词。如此，将被告欧帕公司经营的网站与原告的“泰诗尔”品牌相关联，很可能会造成通过互联网搜索“泰诗尔”以准备购买原告所生产产品的潜在客户流向被告，减少了原告的交易机会，损害了原告的合法权益[3]。又如，在“映美”案中，法院认为，被诉行为使得欲通过该关键词去检索新会江某公司及其产品的网络用户不仅得到了新会江某公司及其产品的搜索结果，也同时得到了爱普生公司及其产品的搜索结果。这势必会使被告爱普生公司借助网络用户对新会江某公司及其产品的认知，而得到自己网站得以访问概率提高的利益，进而挤占了新会江某公司的市场利益，降低了其竞争优势[4]。
本文认为上述观点仍值得商榷。首先，要论证其他经营者的利益因为被诉隐性使用行为受到损害，必须先确定所谓受损利益确实属于其他经营者。然而事实上，无论是客户还是交易机会，都并非一定属于特定经营者，由于交易的达成并非完全取决于单方的意愿，消费者也有自由选择交易对象的权利，作为A经营者的客户的同时也可以是B经营者的客户，二者并不冲突，因此，交易机会也可以是多个经营者共有的。如若要证明行为发生时客户、交易机会归属一方，那务必要对消费者的当时的想法、欲交易的对象进行推断。但仅凭消费者搜索了某经营者的商业标识就推断交易机会等属于该经营者是不足够的。原因在于，从网络用户的上网习惯来看，当一个网络用户（消费者）以某一商业标识作为搜索词搜索时，他除了寻找与该商业标识相关的信息之外，也期待会找到该商业标识所有人的同行竞争者的信息，以做参考比较，即使有网络用户并非主动寻求这些额外的竞争者信息，使用搜索引擎的经验也使他们一早预料到会出现搜索内容以外的信息。因此，消费者在进行关键词搜索时，目标交易对象范围是有一定开放性的，而非搜索了某经营者的商业标识就代表其决意要与该经营者交易。如此一来，关键词隐性使用行为并不导致其他经营者的利益受到损害。
其次，即使客户、交易机会等确实属于其他经营者，隐性使用行为也不会给其他经营者的利益带来显著损失。最主要的原因就在于隐性使用行为的特点——被设定的关键词并不显示在被诉行为人的网站标题、简介中。这一特点使网络用户可以非常直观地了解被诉行为人网站涉及的内容与搜索词并非紧密相关。并且，网络用户通常对搜索结果中会出现关键词推广网站的现象有一定了解，加之使用了关键词推广服务的网站的标题后面往往会标注“商业推广”字样，网络用户能清晰地区分推广内容与自然搜索排名结果。此外，为了保证搜索服务的质量，搜索引擎会将与搜索词自然关联程度高的网页显示在搜索结果的前几位，即商业标识所有者的网站的显示通常不会受到隐性使用的干扰，且当商业标识所有者的网站已经过搜索引擎官方认证的情况下，网站标题还会显示官方标记，进一步帮助网络用户识别经营者。由此可见，网络用户误访被推广网站的机率很小，且网络用户通常不会将其对某商业标识所代表的产品质量的认可快速转移到被推广网站提供的商品上，故隐性使用行为对其他经营者网站的影响十分有限，除非有证据证明其他经营者网站的点击量或者产品销量因隐性使用行为而明显减少，否则，不应认定隐性使用行为给其他经营者的利益造成损失。
最后，退一万步来讲，即使其他经营者的利益确实因为被诉关键词隐性使用行为而受到损失，也不能直接认定该行为构成不正当竞争。因为，无论是在传统的商业领域内，还是在新兴互联网商业领域等，任何的竞争行为本质上都是对商业机会的争夺，由于机会、市场的有限，一方经营者在成功争得商业利益的同时，其他经营者则相对会失去一部分利益，这是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡。但是，只有部分竞争行为被《反不正当竞争法》所禁止的原因就在于，竞争对手在争夺商业利益时没有遵循诚实信用原则，违反了公认的商业道德，通过不正当的手段导致他人合理预期获得的商业利益受到损失。事实上，最高人民法院曾明确指出，《反不正当竞争法》第二条的适用需满足三个条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。[5]”据此，要认定关键词隐性使用行为违反《反不正当竞争法》第二条的关键，就是必须证明该行为具有不正当性。
2.2 隐性使用行为的正当性判断
在对隐性使用行为进行正当性判断之前，首要的前提是明确判断正当性的标准。对此，最高人民法院亦做过说明，其认为应当以“该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德”作为判断竞争行为是否具有正当性的基本判断。具体来说，在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德，而商业道德则体现的是一种商业伦理，是交易参与者普遍认可的行为标准，应当按照特定商业领域中市场交易参与者，即经济人的伦理标准来加以评判[6]。
然而，“公认的商业道德、商业伦理”是非常抽象的，在理解和适用上存在很大不确定性。并且在互联网这个新兴的商业领域中，并没有固有的公认的商业道德和商业伦理，关键词的隐性使用作为新技术推动下产生的新型竞争行为之一，是传统商业领域中所没有的，故人们也难以凭借经验去判断行为是否违反商业道德和商业伦理。于是，我们回到司法实践中去寻求更具体、易量化的判断标准，纵览涉及关键词隐性使用行为的不正当竞争纠纷判决书后可以发现，实践中对于不正当性的认定方式主要有以下几类。一类是不做具体论证，直接认定违反了诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德[7]。这类认定完全是凭法官的主观判断，对正当性判断标准不具有参考意义。另一类是将“行为给其他经营者的利益造成损失”作为认定行为具有不正当性的依据[8]，但如上文所述，给其他经营者的利益造成损失与具有不正当性是两个不同的要件，不应混同。还有一类，则是结合行为人的主观状态进行判断，认为隐性使用关键词的行为人存在明显的利用其他经营者商誉、不正当获取竞争利益的主观故意[9]，再结合客观行为得出其具有不正当性。此类认定方式虽然具有一定的合理性，但值得注意的是，对行为人的主观状态的准确考察有难度。而且，在市场竞争中，竞争者在一定程度上对竞争对手抱有恶意的情况实属常见，但意图实施不正当竞争行为与该行为本身是否构成不正当竞争之间并不能划等号。因此，上述判断标准尚不能广泛适用。
本文认为，应从利益平衡角度出发对正当性进行判断。若一项竞争行为能使各种受到法律认可的利益在最大程度上得以实现，甚至在相互妥协、协调中各自得到更大的发展，则具有正当性;反之，若总体上弊大于利，则不具有正当性。
我国《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生產经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由此可以得出，“现代反不正当竞争法的利益保护，不仅保护竞争者（经营者）的利益，而且也保护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的社会公共利益[1]”。而一项竞争行为的影响是多样的，它很可能在给其他经营者造成损失的同时，又保护了消费者或社会公共的利益，而它的正当性也正来源于它对反不正当法所欲保护的主体所产生的积极影响。
我国部分司法判例中也体现了这一点。在“合一诉金山”案中，法院提到，“采取一定的技术措施阻止这些恶意广告通常属于为满足经营者及网络用户正常需求的行为”。这说明“为了满足网络用户的正常需要”这一正当目的，可以对恶意广告加以一定限制。只是法院还指出，使用被诉浏览器的视频广告过滤功能虽可以使用户在观看视频前不再观看广告，但这一行为亦有代价：从短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对用户利益产生影响。从长期来看，还可能导致视频网站丧失生存空间。故最后仍认定被诉的视频过滤行为构成不正当竞争[10]。由此可见，仅保护部分利益不足以说明行为的正当性，还要从整体上考量利益的得失。此外，我国学界也已有学者主张运用比例原则，通过利益平衡将诚实信用原则或公认的商业道德等抽象标准转换为一个更易量化的、更具客观性的标准。
在明确了正当性判断的标准之后，便可对关键词隐性使用行为的正当性展开分析。从其他经营者的角度来说，关键词隐性使用行为或有导致他们潜在客户或交易机会的减少的可能。但如上文所述，这种可能性非常小，可能造成的损失更是极其有限。而从消费者角度而言，他们作为网络用户在搜索某一商业标识时，通常更关注与该商业标识有关的信息，但并未将目标的交易对象局限于该商业标识的所有者，甚至有用户期待通过这样的搜索来快速定位该商业标识所有人的产品的替代品及其来源，如此他们便更精准地比较不同品牌的同类产品的价格、特点，从而理性地选择购买最符合自身需求的产品或服务。简而言之，关键词隐性使用行为能为消费者提供更多有价值的额外信息并降低其搜索成本。因此，在多数情况下，从整体上来看关键词隐性使用行为既能保护消费者获得额外信息的利益，又几乎不会给其他经营者的交易机会造成损失，使双方利益得以保全，具有正当性。不过，还需结合具体的个案案情才能做出更准确的判断。
3 隐性使用正当性判断应考虑的因素
实务中，对关键词隐性使用行为的正当性进行判断的基础是明确涉案关键词的权利归属，即被搜索的关键词是否与起诉人形成稳定的唯一对应关系。若关键词未能与起诉人形成了稳定的唯一对应关系，如该关键词作为一方经营者的企业字号的同时也是被诉行为人合法取得的商标，又或者该关键词已丧失显著性成为通用词汇等，那么，对该关键词的隐性使用通常属于正当的使用行为。
在明确作为关键词的商业标识的权利归属于一方经营者之后，就要对该隐性使用行为的具体情况进行分析。本文认为，在判断隐性使用的正当性时应综合考虑设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性及网络用户的认知水平等因素，而我国也已有多份判决认同这一点[11]。
首先，要考虑的因素便是推广链接的具体情形。虽然被隐性使用的关键词不会显示在网站的标题、简介和链接中，但这不意味着此类使用必然不会引起误认，还应结合推广链接的简介描述和网站的内容做出判断。若它们对商品的来源及相关信息做了清晰且不会引人误解的描述，则说明推广网站为消费者提供的是公平、自由的交易机会。反之，若简介、网站内容中的信息是误导性的、欺骗性的，如暗示与关键词权利人之间的关系，又如售卖的商品是仿冒关键词权利人的商品等，都将加剧该隐性使用行为的不正当性。
其次，要考虑关键词推广的市场特性。通常情况下，关键词推广服务不会干扰自然搜索结果的正常显示，与关键词自然匹配程度最高的链接依然会现在结果页中排名前几项的显著位置，之后穿插着推广内容，所以网络用户不会发生误认。但是，如果有竞争者通过大量购买推广服务等手段，使大量被推广网站挤占商业标识所有人的网站的排名，使对方网站排序处于不易被网络用户识别的位置等，则其行为难谓正当。此外，多数搜索引擎（如百度）都会对被推广网站加以明显的“广告”标记以区分于自然排名结果，所以这种情况下网络用户是可以清晰区分自然搜索结果与被推广内容的;但也不排除有些搜索引擎未对付费推广内容区别显示，那样就会增加用户误访的可能，给商业标识所有人带来损失。
最后，还应考虑网络用户的认知水平。一方面，要考虑网络用户对关键词推广服务的认知。不同的网络用户对互联网产品的了解程度也不相同，部分行业或产品的特点决定了对其进行关键词搜索的网络用户可能并不了解百度关键词商业推广，如“默邦”案中，默邦公司经营橡塑制品、劳防用品、建筑装潢材料的销售等，法院就认为其用户“并不属于了解互联网产品尤其是百度关键词商业推廣这一产品规则的用户群体”[12]。那么，相对而言，他们更难辨别商业标识所有人和使用推广服务的经营者，仅凭被推广网站标有“广告”标识等法院可能还不足以推断用户不会发生混淆。另一方面，还应考虑网络用户对竞争双方的认知。例如，在“360杀毒”案中，原告是奇虎公司，被告是百度公司，虽然百度公司将奇虎公司的杀毒软件“360杀毒”设定为关键词来推广自己的百度杀毒产品;但鉴于双方均为知名互联网品牌，对于网络用户而言具有较高辨识度，法院认定相关公众不会对两个杀毒产品的来源产生混淆误认[13]，因此，商业标识所有人受到的利益损失也较小，推广行为的不正当性也随之减小。
（责任编辑：张 琼）
注释：
[1]（2014）穗荔法知民初字第97号商标侵权纠纷一审民事判决书.
[2]（2016）沪0107民初1892号侵害商标权、不正当竞争纠纷一审民事判决书.
[3]（2013）东一法知民初字第254号不正当竞争纠纷一审民事判决书.
[4]（2018）京民再177号不正当竞争纠纷再审民事判决书.
[5]最高人民法院知识产权年度报告（2010）（摘要）.
[6]最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）（摘要）.
[7]（2015）深南法知民初字第1号侵害商标权及不正当竞争纠纷一审民事判决书.
[8]（2017）沪0112民初1020号不正当竞争纠纷一审民事判决书.
[9]（2018）沪0115民初87336号侵害商标权纠纷一审民事判决书.
[10]（2013）海民初字第13155号不正当竞争纠纷二审民事判决书.
[11]（2011）一中民初字第9416号侵害商标权纠纷二审民事判决书;（2014）海民初字第4327号不正当竞争纠纷一审民事判决书;（2016）苏01民终8584号侵害商标权纠纷案二审民事判决书.
[12] （2017）京0108民初56632号一审民事判决书.
[13] （2014）海民初字第4327号不正当竞争纠纷一审民事判决书.
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