■周建军
食品安全刑法在“非食品原料”认定方面出现了范畴厘定、从属性判断、实质解释、事实认定等方面的疑难问题。从对立统一范畴非自洽的理义逻辑出发，食品、非食品（原料）等范畴存在辩证法的非自足、开放性质，食品添加剂与非食品原料之间也具有模糊、有待探明的逻辑关系。结合“毒豆芽案件”审判出现的行政不法、刑事未必违法的问题，非食品原料的认定要坚守食品安全法治原则，遵循经济（行政）犯罪的从属性要求，要从食品安全刑事权力制约的角度作出实质解释，要以食品安全所涉生命、健康充实生产、销售有毒、有害食品罪的市场经济秩序法益，要着重解决案件事实判断独立性不足的问题。为此，司法实践要从尊重科学、谨慎把握的理性思维出发，审查食品行政管理违法的实质，排除司法“旧习”的影响，依法独立进行案件事实的认定。
食品安全法治不仅关乎刑事法治学理，更是增进民生福祉、以人民为中心的发展思想的重要承载。为此，***总书记多次就食品安全问题作出指示：“要拿出更多改革创新举措，把就业、教育、医疗、社保、住房、养老、食品安全、生态环境、社会治安等问题一个一个解决好，努力让人民群众的获得感成色更足、幸福感更可持续、安全感更有保障。”①然而，在“毒豆芽”等案件中，司法机关根据在市场查获的豆芽中含有“6-苄基腺嘌呤”“4-氯苯氧乙酸钠”等《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760，以下简称《食品添加剂使用标准》）明令禁止的成分，依据《刑法》第144条的生产、销售有毒有害食品罪（以下简称“本罪”）“有毒、有害非食品原料”的规定，将含有上述成分的豆芽认定为有毒、有害食品，因而定罪，引发了重大争议。研判有关案例中“非食品原料”认定的司法逻辑，不仅存在对立统一范畴认定的开放性问题、“非食品原料”等范畴的竞合关系、经济（行政）犯罪有无从属性的争议，还存在如何从行政违法辨析刑事违法等先决性理论问题。由此可见，食品安全刑法“非食品原料”的认定具有重要的学理价值，有待专门省察。
“非食品原料”的认定难题与相关范畴的定义方法与逻辑有关。根据《科学技术方法大辞典》，定义方法是揭示概念内涵的逻辑方法。定义就是通过概念反映对象本质属性的逻辑方法。在逻辑结构上，定义包含三个部分，分别是定义项、被定义项和定义联项。［1］(P31-38)本罪“非食品原料”的界定采用了关系定义的逻辑非方法。被定义项是非食品原料，定义项是食品原料，二者之间是对立统一、非此即彼的逻辑关系。辩证法的专门研究表明，对立统一律具有“非自足的特性”——包括了以它（即对立统一律）为核心的经典辩证法的其他一系列规律和范畴：质变与量变的对立统一律、肯定与否定的对立统一律以及必然性与偶然性的对立统一律，如此等等……即使运用经典辩证法的其他规律和范畴加以展开，只要依然单纯停留于用对立面的统一这一理论说明问题，在逻辑上便依然不是自足的。［2］(P27)结合“食品”“非食品（原料）”的对立统一关系，非食品原料的认定也具有辩证法的非自足性质。非食品原料认定的非自足性质加剧了相关范畴的开放性要求，这也是本罪非食品原料认定愈发困难的重要因素。
对立统一的理义逻辑决定了“非食品原料”等范畴的定义难度，制约了“食品”“非食品原料”等范畴的统一认定。以“食品”的界定为例，1994年出台的《食品工业基本术语》（GB15091-95）在“一般术语”部分规定，食品是指“可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质”。而后2009年出台的《食品安全法》规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”对比上述两个规定，前者不仅定义项、被定义项逻辑关系分明、清晰，较好地避免了重复定义的问题，还以顺承而至的本质概括、列举说明起到多角度诠释的作用。反观2009年《食品安全法》的定义，不仅存在显而易见的重复定义，还在“食药同源”历史、“中西药材”自洽等层面出现了方法的不足。
非食品原料的定义逻辑对食品安全刑法治理具有重要的理论指引意义。一方面，“食品”“非食品原料”认定的非自足性质决定了刑法之外的路径。食品安全也不仅限于《食品安全法》，食品的定义也不仅仅出现在《刑法》之中。从定义开始，食品安全刑法治理的进路已经显示出非自足、开放、系统的思维特征，相关范畴不可能在刑事法体系之内得到解决。另一方面，《食品安全法》存在于“食品”定义层面的不足指征着法教义思维及其立法、司法实际的体系性缺陷——当下的法教义思维普遍缺乏政策（治）贯彻、规则自省的问题。受传统法规范研究能力不足的影响，当代中国的法教义研究坐拥法学研究与司法应用资源，追求纯粹、自在的法体系，排斥政治（善治）的正当指引，缺乏自觉的规则省察，存在理论体系化及其张力的不足。为此，刑事立法忽视相关范畴的部门法衔接，刑事司法越俎代庖跨越民商行政法律规范直接作用于重大社会实际，形成了诸如“非食品原料”等明显存在法体系支撑不足的吊脚式概念。在此之中，既有法治体系理论研究的不足，也有刑事法整体观念缺乏的因素。亦如前文所言，在《食品工业基本术语》已经对食品作出较好界定的条件下，《食品安全法》反而对食品作出一个从内涵到技术都远逊于前者的定义，不得不引发我们对食品安全规则治理及其法治体系理论的省察。概而言之，新时代中国特色社会主义需要更高水平的平安中国建设，需要确立美好生活目标条件下的社会主义法治，食品安全的刑法治理具有刑法之上的善治（即政治）目标与社会治理现代化的体系要求。食品安全刑法不仅要形成更高层面的政策指引，更要融通文义逻辑、规则省察、解释适用、效果评估等规则治理要件，在严肃检视食品安全治理实际的基础上，以食品安全规制理论与实际的整体改善引领食品安全法治文明，更好地满足人民群众对美好生活的需要。
食品安全刑法“非食品原料”的认定出现了严重的误区，造成了出罪机制的不足。高铭暄较早指出了犯罪成立要件存在出罪机制方面的不足：“四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”［3］(P8-10)在此基础上，高铭暄进一步指出了中国刑法学体系目前存在的主要问题：一是我国刑法学体系整体呈现的静态性有余、动态性不足的问题。通行的刑法学教材立足于静态描述犯罪，缺乏动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。二是刑事责任论相对空白，缺少实质性的内容，这就导致在一个行为成立犯罪后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。刑事责任论由于缺乏实质性的判断内容，没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用，导致在某些特殊案例中，不能很好地实现法律效果和社会效果的统一。［4］(P9)高铭暄基于自我省察提出来的，刑法学体系存在于“动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚”等方面的不足，不仅具有高度的理论敏锐性，还有很强的实际指导意义。尤其对经济犯罪的认定来说，源于经济（行政）从属性的要求，行政违法前提往往具有推定刑事违法的作用。但是，行政违法并不必然导致刑事违法或犯罪的成立。二者之间，还需要进行实质性违法的判断——综合判断行政不法是否侵犯了相应的法益。
以“毒豆芽案”为例：某高级人民法院在驳回王某海“犯生产、销售有毒、有害食品罪”的申诉通知［（2018）青刑申45号］中指出：“你明知豆芽生产过程中禁止添加AB粉、无根豆芽剂等物质，但仍然受经济利益驱使，协助王某某生产、销售含有有毒、有害物质的豆芽，已构成生产、销售有毒、有害食品罪……”依据《食品安全法》第150条，《豆芽卫生标准》（卫生部、中国国家标准化管理委员会），《食品添加剂使用标准》和国家卫生部《卫生部办公厅关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》（以下简称《复函》），以及国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会于2015年4月13日发布的《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（以下简称《公告》）等规定，应认定豆芽为食品，其生产过程中不得使用6-苄基腺嘌呤。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”《解释》）第9条和第20条的规定，可认定6-苄基腺嘌呤为“有毒、有害的非食品原料”。“因生产、销售有毒、有害食品罪为行为犯，只要行为人出于故意实施了在其所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，无论是否出现危害结果，均构成该罪……”这也是“毒豆芽案件”审判的基本逻辑：根据《食品安全法》认定豆芽是食品——根据《豆芽卫生标准》《食品添加剂使用标准》《复函》《公告》等行政法律法规的规定，确认“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令——依据“两高”《解释》认定6-苄基腺嘌呤为“有毒、有害的非食品原料”，结合生产、销售有毒、有害食品罪的行为犯或抽象危险犯性质，将违反“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”行政禁令的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。以上逻辑至少存在两个方面的问题：一是“6-苄基腺嘌呤”是否属于本罪的“非食品原料”；
二是违反“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令能否直接推定刑事违法问题。
根据对立统一范畴的非自足性质，食品与非食品原料的区分存在开放性的要求。当然，范畴认定的开放性也是刑法“动态性认定犯罪”理论的决定性因素之一。只不过“动态性认定犯罪”的理论还包括范畴、行为与法益的从属性，法律效果与社会效果的追求，刑罚量定等方面的要求。需要强调的是，刑法“动态性认定犯罪”理论并不违背罪刑法定原则的要求。源于社会发展与行为背景的不同情形，客观行为所对应的法益侵犯种类、程度是动态的，主观认知能力及其实际是动态的，“不被允许的危险”的判断、犯罪成立与刑事政策的贯通也是动态的。因此，非食品原料的认定亦非绝对确定的存在。结合“毒豆芽案件”的审判逻辑，可以根据《食品安全法》认定豆芽是食品，但作为“食品添加剂”成分的6-苄基腺嘌呤是否属于非食品原料，是否具有有毒、有害的性质等，都是相对确定、非自足的开放性问题，有待食品添加剂归属，6-苄基腺嘌呤的有毒、有害性质等因素的判定。
在经济犯罪的视野中，行政违法只是刑事违法的前提，不能据此直接判定行为的刑事违法性。即便在行为犯、抽象危险犯条件下，行政违法向刑事违法的转化还需要满足犯罪成立的本质条件——侵犯法益与否及其严重程度是否达到值得科处刑罚的程度。根据《豆芽卫生标准》《公告》等行政法律规定，可以确认“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令，据此人们不难认定在豆芽生产中使用6-苄基腺嘌呤的行为具有行政违法性。但行政违法性与刑事违法性之间并不存在必然的对应关系，行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，仅具有“认定犯罪线索”的意义；
刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实独立作出认定、判断，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。［5］(P37)因此，违反行政禁令在豆芽生产中使用6-苄基腺嘌呤的行为未必具有刑事违法性。
“6-苄基腺嘌呤”是否属于本罪“非食品原料”等问题的回答取决于相关食品安全刑法范畴的逻辑关系。其中，主要包括食品与食品添加剂、食品添加剂与非食品原料的逻辑关系。食品的范畴不待多言，《食品工业基本术语》在“一般术语”部分对食品添加剂的范畴做出了规定：“食品添加剂（food additive）为改善食品的品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要，加入食品中的化学合成物质或天然物质。”《食品安全法》基本沿用这一规定，仅做了增加列举等非本质性的修改。普遍认为，食品添加剂是现代食品工业的重要因素，它对食品色香味、营养、保质等品质的改善具有重要的作用。关于食品安全的研究还表明，食品添加剂通常具有急性中毒、慢性中毒、致癌、过敏等危害。但是，在符合标准的情况下，少量使用是无碍的。源于食品添加剂引发的系列案件，食品添加剂与非食品原料的逻辑关系引发了热议。有学者理所当然地提出：“食品添加剂本身并不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效，而只是出于延长保质期、改善食品的感官性状以及保持或改善营养价值等‘技术需要’才添加于食品原料之中的，理当归属于非食品原料之列。”［6］(P55)然而，食品与非食品原料对立统一的理义逻辑决定了非食品原料认定的动态性质，二者的关系绝不是这么简单的。
综合《食品安全法》《食品工业术语》的相关规定，食品的本质特征在于可供人类食用或饮用。鉴于人类文明及其食药同源实际，部分烟草、药品也具有可供食用或饮用的性质，与食品存在自然而然的混同。但是，食品行政管理法规通过法律资格的途径否定了全部烟草、部分药品的食品属性。这也是食品范畴具有必然动态、非自足性质的例证。食品范畴的动态性质进一步决定了区分食品添加剂与非食品原料的复杂性。但从法制一体化的角度来讲，食品安全刑法中的“食品”范畴应当优先遵循《食品安全法》等食品行政法律的规定。然而，《食品安全法》对食品、食品添加剂的规定具有交叉重合性质。譬如，《食品安全法》规定：“食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。”易言之，食品添加剂是用于“改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺”的“人工合成或者天然物质”。从逻辑上讲，满足食品添加剂功能预期的“人工合成或者天然物质”也有供人类食用或饮用的可能性。因此，如图1“食品、食品添加剂与非食品原料的逻辑关系”所示，食品、食品添加剂之间势必存在以下物质竞合：“可供人类食用或饮用，且满足改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺需要的物质”，即可供人类食用或饮用的食品添加剂。可供人类食用或饮用的食品添加剂（图中阴影区域）的客观存在及其发展形态是“毒豆芽案件”中区分食品添加剂与非食品原料，认定非食品原料的关键所在。
图1 食品、食品添加剂与非食品原料的逻辑关系
可供人类食用或饮用的食品添加剂得到了国际食品法典委员会（Codex Alimentarius Commission，CAC）下设的食品添加剂法典委员会（Codex Committeeon Food Additives，CCFA）②对食品添加剂所下定义的印证。该组织将食品添加剂界定为：“本身通常不作为食品消费，不用作食品中常见的配料物质，无论其是否具有营养价值，在食品中添加该物质的原因是出于生产、加工、制备、处理、包装、装箱、运输或储藏等食品的工艺需求（包括感官），或者期望它或其副产品（直接或间接地）成为食品的一个成分，或影响食品的特性。该术语不包括污染物，及为了保持或提高营养质量而添加的物质。”［7］(P236)从“通常不作为食品消费”“不用作食品中常见的配料物质”“无论其是否具有营养价值”等措辞来看，食品添加剂和食品之间存在物质交叉重合的情形。《欧盟食品添加剂法》对食品添加剂的规定大同小异，不仅包含类似的措辞，也能得出食品添加剂和食品之间必然存在物质交叉重合的结论。
食品添加剂与食品的交叉竞合是食品与食品添加剂范畴的开放性造成的。随着人类社会活动的扩展及其科学技术能力的进步，可供人类食用或饮用的物质不断变化。在市场机制的作用下，食品添加剂种类和作用的扩张也很迅速，二者的交叉竞合在所难免。
食品添加剂与食品范畴的交叉竞合对食品安全犯罪及其非食品原料的认定具有重要的意义。首先，可供人类食用或饮用的食品添加剂的客观存在决定了食品添加剂具有食品属性的可能性。在食品行政管理法规的视野中，相对于食品安全法益的重要地位而言，这种可能性是不可靠且微不足道的。其次，可供人类食用或饮用的食品添加剂的客观存在也意味着食品添加剂并非当然的非食品原料。如图1所示，食品添加剂与非食品原料之间也存在模糊、有待探明的逻辑关系。这种模糊、有待探明的逻辑关系既是相关范畴的开放性质决定的，也是人类社会有限认知能力的必然结果。在人类社会探求未知世界的努力中，食品添加剂与非食品原料之间模糊、有待探明的逻辑关系算不得十分突出的问题。但在食品安全犯罪（尤其本罪所涉非食品原料）的认定中，食品添加剂与非食品原料模糊、有待探明的逻辑关系具有重要的意义：第一，印证了食品添加剂并不理所当然属于非食品原料范畴的关系。第二，食品安全犯罪及其非食品原料的认定需要紧扣构成要件、违法性等进行个别化、实质性的解释和判断，着重审查行政违法向刑事不法的转化。
通常情况下，行政禁令与刑事违法没有必然的联系。但在经济（行政）犯罪的视野中，行政禁令的违反对刑事违法具有指引作用。当然，这是一个有争议的问题。基于经济（行政）犯罪的从属性，经济刑法的概念应当从属于相关的法律法规，经济犯罪行为的违法性判断也需要找到相关的法律法规依据，这也是罪刑法定和谦抑原则的要求。［8］(P53)但是，学界基于刑法的独立性提出了不同意见：“刑法作为唯一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，刑法对犯罪行为的设置必然出于相对于其他法律而言的特定的宗旨，具有独立的评价观念和机制。在经济犯罪的规范解释中，必须注重对经济犯罪的规范进行刑法价值上的独立判断，否则不仅可能背离刑法的特定目的，而且易导致刑法独立性的丧失。”“经济犯罪构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立的评价，刑法用语的解释结论未必要与非刑事法律法规用语的解释结论一致。”［9］(P58)据此，后者认为经济犯罪不具有从属性。实际上，这是一个相对层面的问题。结合刑法谦抑、次生、保障的特性与市场经济活动的重大、专门性质，经济犯罪从属性的倡导更有利于市场经济秩序的培育、治理，还能更好地起到约束经济刑事权力的作用，这也是刑事一体化思想的要求。
刑法价值的独立判断具有重要的指导意义。在经济（行政）犯罪的认定中，刑法价值的独立判断有助于行政违法的辨析及其刑事违法实质的准确判断。问题的关键在于刑法独立价值的准确含义。与其说刑法的独立价值是指刑法规制对象（这一点争议很大），评价观念及其机制的独立性，不如说是在社会发展及其民生福祉的增进中，刑法需要起到其他部门法无法起到的作用。后者不仅包含了服从社会治理目标的价值观念，也是一体化刑事法治理念的要求。经济（行政）犯罪的认定，有赖经济行政法律的先行规制，但经济行政法律规制的违反并不代表必然的刑事违法—— 这才是刑法及其经济（行政）刑法独立价值的主要场域——通过刑事违法性的实质判断限缩经济行政权力、保障公民的预测可能性，更好地实现法益恢复及其民生福祉增进的作用。概而言之，行政法的规定或行政机关对案件的处理结论并不必然代表刑事违法，但它对经济犯罪及其刑事违法具有前提性、类型化的指引作用。严格说来，这是一种有别于“认定犯罪线索”［5］(P37)的指引作用。源于行政违法的指引作用，刑事司法人员需要结合犯罪构成要件要素、案件事实作出法益侵犯、违法类型的判断。其中，既包括不得将行政责任认定直接作为刑事责任根据的要求，也包含法制统一、稳定及其秩序利益的要求。据此，违反“不得在食品中使用6-苄基腺嘌呤”的行政禁令不能直接推定刑事违法的存在。即便在行政犯、抽象危险犯的条件下，也要进行实质违法的判断。
综合对立统一范畴认定的开放性要求、“非食品原料”等范畴的竞合关系与行政违法对刑事违法的指引作用，结合在“毒豆芽案件”审判中出现的行政不法、刑事未必违法的问题，食品安全刑法“非食品原料”的司法认定要坚守食品安全法治的原则，遵循经济（行政）犯罪的从属性要求，要从食品安全刑事权力制约的角度作出实质解释，要着重解决案件事实判断独立性不足等方面的问题。
（一）“非食品原料”范畴的开放性要求
在食品安全刑法“非食品原料”的认定中，尤其要注意到“非食品原料”认定的开放、动态性质。“非食品原料”必然不是食品的观点也缺乏对立统一范畴的理义省察。然而，学界从《食品安全法》第150条的规定出发，针对该法相继规定“食品”“食品添加剂”范畴的情况，也得出截然相反的意见。亦如前文所言，有观点从“非食品原料”与“食品原料”范畴的对立、互斥关系出发，以为食品原料范畴之外者即为非食品原料。［6］(P55)与之相反的观点认为，既然食品安全行政法规允许使用食品添加剂，它就属于食品原料，不再属于非食品原料的范畴。即便超量、超范围、超过保质期使用，也不属于掺入有毒有害非食品原料的行为。［10］(P54)［11］(P36)［12］(P154)此外，还有学者跳出《食品安全法》的规定另辟蹊径：“有毒有害的非食品原料并非《食品安全法》中的规范概念，但对其解释必须考虑《食品安全法》中非食品原料的内涵。从范围上，非食品原料既包括在限量范围内添加到食品中对人体无害的物质，如食品添加剂、低毒农药、污染物质、重金属等，也包括一旦掺入食品就会对人体产生伤害而禁止添加的物质，如毒鼠强。”［13］(P317)从形式逻辑的角度，以上观点都有一定的道理。但是，上述观点也存在“非食品原料”范畴认定的片面性。
严格说来，“食品”“非食品”范畴之间具有逻辑非关系，“食品”“食品添加剂”“非食品原料”范畴之间不存在完整的逻辑非关系。也就是说，食品添加剂未必不是食品，也未必就是非食品原料。根据对立统一范畴的开放性理义，“食品”“非食品”范畴之间具有开放、非自足的关系。毋庸讳言，这是社会发展变化的结果。至于原本不存在逻辑非关系的“食品”“食品添加剂”“非食品原料”等范畴，更不可能简单得出非此即彼的判断。从这个意义上讲，想从“食品”内涵、外延确定“非食品原料”认定方法的进路势必具有方法论层面的局限性。
“非食品原料”范畴的开放性既存在于“食品”“食品添加剂”“非食品原料”范畴之间模糊、有待探明的逻辑关系，更决定于食品工业技术的探明与发展。食品添加剂是食品工业产品，它的成分、机理势必伴随着食品工业的发展变化而发展变化。在“毒豆芽案件”中，《公告》也包含以下开放性措辞：“6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围。”“豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。”由此不难得出以下两个方面的意见：一方面，将6-苄基腺嘌呤作为“低毒农药登记管理”并不意味着6-苄基腺嘌呤的毒理已经查明。另一方面，食品工业科技的研究普遍承认6-苄基腺嘌呤等对豆芽生产具有重要作用，因使用不规范而具有一定的毒性。有研究人员指出：“6-苄基腺嘌呤（6-BA）是第一个人工合成的细胞分裂素，6-BA的主要作用是促进芽的形成，也可以诱导愈伤组织发生。由于6-BA具有高效、稳定、廉价和易于使用等特点，因而广泛被用作无根豆芽的生长调节剂。其使用范围和使用量在我国原《食品添加剂使用卫生标准》中有严格的规定。尽管如此，仍有许多商贩并未严格遵照国家相关规定正确使用6-BA，导致市场上芽苗类蔬菜含有过高的6-BA残留量。”［14］(P383)“6-BA作为一种生长激素，具有一定毒性，人体过多摄入会刺激皮肤、黏膜，造成食道、胃黏膜损伤，出现恶心、呕吐等现象。”［15］(P61)与此同时，6-苄基腺嘌呤等植物生长调节剂的测定存在相当程度的不确定度。［16］(P206)由此可见，原本作为食品添加剂的6-苄基腺嘌呤是可以控量使用的，只是源于技术不明、食品安全要求提高等方面的原因被拉出《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》名单，并禁止使用于豆芽生产。但是，食品科技的不确定性也为6-苄基腺嘌呤等物质的使用预留了制度空间。譬如，《复函》指出：“6-苄基腺嘌呤等23种物质缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用，如拟将以上物质作为食品添加剂或食品用加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请。”鉴于食品安全行政违法的指引作用，“非食品原料”“食品添加剂”等范畴的开放特性决定了食品安全犯罪认定势必具有相当程度的动态性质。从理论上讲，在依法提出食品添加剂新品种行政许可申请并获许可的条件下，6-苄基腺嘌呤等物质又将可以作为食品添加剂使用。这样一来，6-苄基腺嘌呤等物质的使用将出现伴随技术发展、食品添加剂新品种行政许可与否而出入其罪的动态情形，进一步印证了“非食品原料”等食品安全范畴的开放性。
从食品安全范畴的开放性出发，非食品原料的司法认定还要遵循以下两个方面的要求：第一，食品添加剂与非食品原料范畴之间的关系是动态的，不能简单地在食品、食品添加剂、非食品原料等范畴之间进行一劳永逸的划分。它们的关系取决于相关食品工业技术发展、食品行政法制等因素的变化。结合食品、食品添加剂范畴的物质竞合关系，《食品安全法》对食品、食品添加剂范畴相继作出规定的情况存在较大的解释空间。这也是学界出现截然相反的观点的根本原因。第二，要从食品安全法治的角度进行解释，既要从法制统一的角度遵循经济（行政）犯罪从属性的要求，也要从食品安全刑事权力制约的角度对食品安全犯罪作出实质判断。以6-苄基腺嘌呤是否属于“非食品原料”为例：尽管商家将6-苄基腺嘌呤等物质用作豆芽生产的“添加剂”，但在现行的食品安全法制条件下，6-苄基腺嘌呤等物质已经被《复函》除名，不再属于法定食品添加剂的范畴，更不属于食品范畴。因此，在现行的食品行政法制条件下，我们可以将用于豆芽生产的6-苄基腺嘌呤等物质认定为非食品原料。
（二）“有毒、有害的非食品原料”的实质解释
本罪以“有毒、有害的非食品原料”为对象，为此“两高”《解释》第20条规定：“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。”按理说，结合《公告》明令禁止在豆芽生产中使用6-苄基腺嘌呤等物质的规定，在豆芽生产中违规使用的“6-苄基腺嘌呤”等物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。但是，囿于《食品安全法》《食品添加剂使用标准》《公告》等食品行政法规对食品安全刑法范畴的认定仅具有指引作用，“有毒、有害的非食品原料”的认定还要结合实质违法性来认定。
根据《刑法》第144条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的构成本罪。鉴于掺入、销售行为没有太大的争议，也不是本文重点，本罪的实质违法性判断着重讨论以下两个方面的问题：一是在豆芽生产中使用的6-苄基腺嘌呤等物质是否有毒、有害；
二是本罪的法益应该解释为社会主义市场经济秩序范围内的食品安全管理秩序还是以民众生命、健康权益为主要内容的食品安全法益。
亦如前文所言，从《公告》、“两高”《解释》为主的食品安全管理规范的形式逻辑很容易推导出豆芽生产中的6-苄基腺嘌呤等物质属于“有毒、有害的非食品原料”的结论。但上述结论明显存在实质层面的不足：《公告》第1条从食品工业技术实际出发承认了“目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论”的事实。从这个事实出发，使用于豆芽生产的6-苄基腺嘌呤等物质未必有毒、有害，造成了形式违法与实质不违法的冲突。从客观主义的角度，这类冲突的解决应以实质违法性的判断为原则。从实质违法性的判断出发，在豆芽生产中使用6-苄基腺嘌呤等物质的行为并不存在确定的法益侵犯，因而无罪。对此，张明楷认为：“在安全性‘尚无结论’的情况下，进行行政规制是合适的。但不能据此认为，凡是违反该公告的行为，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。这是因为，作为定罪量刑的事实，其有毒性、有害性必须是得到充分证实的，而不可能是‘尚无结论’的。否则，就属于有罪推定。根据存疑时有利于被告的原则，不得将违反该公告的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。”［5］(P37)张明楷还将这类从案件事实出发推翻规范结论的分析方法称作“案件事实的独立判断”。对此，笔者需要做出进一步的说明：这里的案件事实包括行政案件的事实和刑事案件的事实，具有客观实际的同一性。二者的分歧在于法律规范及其适用的不同，因而造成了行政违法、刑事不违法的结论。归根到底，这是法规范不同的结果，并非独立的案件事实问题。
“有毒、有害的非食品原料”的实质判断还具有法益解释、衡平罪刑的作用。本罪对社会主义市场经济秩序的侵犯是不言而喻的，因此位列《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。但有学者指出：“不同于一般意义上的生产、销售伪劣产品的行为，生产、销售有毒、有害食品的行为直接威胁国民的生命、健康权益，这也正是司法机关和普通民众如此关注此类行为的真正原因所在。”“关于生产、销售有毒、有害食品罪的体系‘错位’问题，最根本的解决途径自然是将此罪重置在危害公共安全罪一章中，而且这种立法层面上的调整并不会遭遇技术上的特殊难题。”［17］(P51)该观点存在两个方面的不足：一是对秩序法益的实质判断存在不足；
二是对经济（行政）犯罪的实质判断存在不足。笔者以为，源于食品安全管理的专门要求及其一体化治理的需要，将食品安全刑法摆放在《刑法》第三章作为经济犯罪处理是必要的。因此，本罪法益不存在“错位问题”。但从罪刑配置的情形来看，本罪法益有待实质解释的衡平。譬如，与同属食品安全刑法体系的“生产、销售不符合安全标准的食品罪”相比，一个是具体危险犯，一个是抽象危险犯。作为抽象危险犯的本罪，成立条件相对宽松，但法定刑畸高。因此，需要通过实质解释提升本罪法益的重要程度，实现食品安全刑法体系的均衡要求。
有毒、有害非食品原料的实质判断发现了现存于本罪法益的不足。从宏观上讲，现存于本罪法益的不足是过于独立、激进的食品安全刑事立法政策造成的。忽视了食品安全法制的统一性与食品安全治理的渐进性，急于通过高起点法定刑、犯罪成立行为化的本罪控制食品安全治理态势的紧急形势——不仅忽视了食品安全刑法规范体系的衔接，还出现了食品安全范畴的脱节，造成了以“有毒、有害非食品原料”等范畴认定为代表的违背食品安全治理体系要求与刑事一体化思想的食品刑法立法。这方面的问题，亦如罗克辛所言：“法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，那么，实现这种风险就要作为一种符合构成要件的行为归属到该行为人身上。”［18］(P73)“从立法论——刑事政策上的立场出发……一方面，刑法必须保护我们前面提到的那些自由权和受到平等对待的权利，另一方面，则也要禁止起草那些纯粹道德的或者直接的父权主义的刑法规定……”［18］(P71-72)本罪的设置及其隐含的过于激进的刑法独立价值思想，也存在“父权主义刑法”抑或家长式刑法的急躁性问题。考察市场经济秩序法益的实质内容，侵犯食品安全秩序的抽象危险不足以配置五年起点的法定刑。因此，问题的解决不在于本罪位序的重置，而在于本罪法益的解释——以食品安全所涉生命、健康充实市场经济秩序法益，衡平抽象危险犯设置、五年起点法定刑配置的需要。就此而言，本罪的法益应该解释为以民众生命、健康权益为主要内容的食品安全法益。
（三）“非食品原料”事实的独立判断
前文指出了不同类型的法规范就同一事实作出截然相反的合法性判断的情况，非食品原料的认定也出现了因法规范类型的差异造成案件事实判断的分歧。从食品安全法制的角度出发，“非食品原料”的司法认定存在两个层面的事实判断：一是基于食品安全管理行政法规范的事实判断；
二是基于食品安全刑法的事实判断。源于社会治理目的与经济（行政）犯罪从属性的要求，基于食品安全管理行政法规范对案件事实作出的判断对食品安全刑法的案件事实判断仅具有指引作用。换言之，食品安全刑法需要在相关行政管理法规的基础上对案件事实作出独立的判断。食品安全刑法对案件事实的独立判断集中体现在非食品原料有毒、有害性的确定上。此前，笔者通过“有毒、有害的非食品原料”的实质解释方法否定了以《公告》、“两高”《解释》等食品行政管理法规为基础，推导被用于豆芽生产的6-苄基腺嘌呤等物质属于“有毒、有害的非食品原料”的形式逻辑。从另一个角度，这也是案件事实的独立判断。但是，源于该类案件错综复杂的逻辑、事实、立法关系，司法机关对案件事实的认定还存在如何独立看待有关司法解释、检验报告、专家意见等方面的问题。
就案件事实的判断而言，“两高”《解释》第20条的规定出现了案件事实判断独立性不足的问题。该解释所列举“应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’”的几个依据，包括但不限于“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”，等等，出现了事实层面的悖反情形。亦如前文所言，该类问题的解决有待构成要件的实质解释。究其原因，笔者认为，是经济（行政）犯罪案件事实判断的独立性出现了问题。以“两高”《解释》第20条的规定为例：第一，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”是否有毒、有害，不能只凭法律法规的禁止就认为它们有毒、有害。法律法规禁止在食品生产经营中添加、使用有关物质的原因很多，包括但不限于“安全性尚无结论”，等等。第二，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”也是如此。第三，“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”的规定有一定的特殊性：该项规定不仅以“有毒、有害物质”为中心词，还列举了“国务院有关部门公告禁止使用”“农药、兽药”等条件，貌似条件明确、依据充分。实际上，这样的规定依然存在父权式刑法自以为是、不循法理的问题。以食品添加剂毒理的专门研究为例，食品添加剂的毒性或安全性的首要指标是ADI值（人体每日摄入量）和LD50值（半数致死量或致死中量）。我们有理由相信，为保证使用的安全，各国对上述物质的管理都有严格的规定，而且相关规定都建立在一整套严密的毒理学评价基础之上。但是，食品科技的专门研究指出：“ADI的决定取决于许多因素，而这些因素有时尚不很确切，可能发生改变，或某些参数尚未取得。因此JFCA（FAO/WHO食品添加剂专家联合委员会，简称JFCA，笔者注）对各种食品添加剂的ADI值有不同的措辞，如不限，不特殊等。”［19］(P84)“另外，由于食品添加剂含量数据主要来自GB2760-2014规定使用范围内的食品种类，这些均可能对风险产生一定的低估，应用时需考虑不确定因素可能带来的影响。”［20］（P213）有专家还指出：“离开‘量’去谈食品的毒性与安全性都是不科学的……天然食物中存在很多种天然的毒素，之所以没使人们中毒，一方面是由于人体有一定的排毒解毒的机能与免疫力，更主要是由于食物中所含毒物的量很少，不足以达到对人体有害的程度。无论是天然还是合成的化学物质，呈现某种效应（加工功效、药效、慢性中毒、急性中毒、致命等）都有一个相应的剂量关系，只有达到这一剂量才起作用。同一种化学物质，由于使用剂量、对象和方法不同，则可能是毒物，也可能是非毒物。”［21］(P2108)然而，“两高”《解释》仅凭有关部门的目录、名单、公告就做出“应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’”的规定，忽视“毒性具有数量规定”的规律，必然存在“有毒、有害”事实依据不可能充分的问题。因此，从“有毒、有害的非食品原料”的事实判断来看，经济（行政）犯罪的司法认定要从食品科技发展、物质属性和数量等方面加强案件事实及其构成要件的独立判断。
从加强案件事实的独立判断来看，法定的检验报告具有违法性指示的作用，专家意见仅具有帮助决定的作用。“两高”《解释》第21条指出：“‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”其中，“可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定”的措辞也表明了司法机关独立做出案件事实认定的基本范式。考虑到食品安全专门问题的复杂性，“有毒、有害的非食品原料”的认定原则上要经过相关机构的检验并出具检验报告。这是相关检验报告具有违法性指示作用的理性依据，也是经济（行政）犯罪从属性、食品安全犯罪治理系统性与刑事司法权力制约的内在要求。司法实践中，“‘有毒、有害非食品原料’难以确定”通常是指以下两种情况：一是综合检验报告、专家意见等证据材料无法得出“有毒、有害”的肯定性结果。二是检验报告无法得出“有毒、有害”的肯定性结果。毋庸讳言，第一种情况应当按照疑罪从无的原则处理。在第二种情况下，需要系统看待检验报告的证据材料性质。检验报告否定有毒、有害非食品原料性质的，原则上司法机关不得作出相反的认定。从理论上讲，司法机关依然可以综合检验报告中“非食品原料”的性质、含量，并结合专家意见等独立作出认定，必要时，甚至还可以采取重新检验的方法补足案件事实认定的证据材料，并据实作出判断。司法实践中，涉“地沟油”案件出现过这样一种情况：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2012年1月9日作出的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第2条第1款第1项“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”的规定，司法工作人员提出：“只要有证据证实行为人据以生产食用油的原料来源系‘地沟油’的，不需要鉴定，可以直接认定为有毒、有害性进行定罪处罚。”［22］(P15)对此，笔者认为，不能一概而论。一方面，司法机关有权就“地沟油”是否“有毒、有害”等案件事实独立作出认定。倘若“利用‘地沟油’生产的‘食用油’”确实“有毒、有害”，司法机关作出上述认定自在情理之中。另一方面，从证明责任的角度，司法机关有责任证明“利用‘地沟油’生产的‘食用油’”确实“有毒、有害”。否则，就存在“有毒、有害非食品原料”案件事实认定依据不足的问题。食品安全刑法“有毒、有害非食品原料”认定的难度和价值可见一斑。总的来说，由于缺乏良性协同所需的文化和制度基础，有关食品安全协同治理的系统规划尚未出台，食品安全协同治理还面临市场监管部门内部协同困难［23］(P72)，司法机关对案件事实的认定要从尊重科学、谨慎把握的理性出发，确立以审判为中心的理念，独立审查行政不法的实质，坚决排除司法“旧习”的影响，以确保食品安全刑事法治落到实处。
注释：
①参见《深圳经济特区建立40周年庆祝大会隆重举行 ***发表重要讲话 韩正出席》（《人民日报》2020年10月15日第1版）。
②联合国粮农组织和世界卫生组织成立的一个国际性专家咨询组织。
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