陈 凯，李 娜
（北京市密云区人民法院，北京 101500）
（一）缺乏客观性
在线作证模式下，证人大多处在较熟悉的环境中，较少感受到道德与法律的束缚，从而可能产生虚假的证言。除证人出庭环节外，看似仅有法官、原被告和第三人，并无相关证人参与。但法官无法确定证人是否通过其他方式旁听，例如，多数案件均需实时直播，证人在现实中可能通过其他媒介旁听或者以其他方式间接参与了庭审，导致证人不得旁听庭审的诉讼原则落空。不仅如此，在证人出庭作证环节，传统庭审是禁止证人通过“读稿”方式作证，但是在线庭审却难以绝对避免，证人可能会按照一方当事人事先准备好的“答案”进行回答，甚至在庭审期间以出现技术问题为由拖延，如人物闪退、音像模糊等，在征求当事人意见后才回答。在线法庭辩论时，虽然仅有原被告双方、第三人参与，有时也会发生与本案无关的人员出现在镜头里，甚至代替当事人进行回答，这一问题在实际中屡见不鲜。在证人在线出庭作证环节，这一问题亦难以避免，无法保证证人作证时无其他旁听人员进行干扰，影响作证的客观性。这将对司法审判的公正性产生很大的影响，严重时可能会导致法官做出错误判断，阻碍司法审判活动的正常进行。
（二）质证功能下降
在线庭审既有可能影响证人在线作证时的主观状态，也有可能影响当事人。如在交叉询问阶段，由于受到客观空间的阻隔，加之网络传输过程无法避免的滞后性特点，当事人质证难免会受到影响，造成在线作证的效果弱于线下模式。传统法庭审理，国徽、法槌、法袍等代表公权力的符号塑造着法庭严肃的剧场效果，司法程序令当事人产生敬畏心理，督促当事人遵守法庭纪律、接受法官询问、不得虚假陈述或伪证[1]96。而在线作证这种“去在场性”“去仪式性”特点使庭审环境更加放松、威慑力变小，可能导致证人疏于庭审，对在线庭审重视程度不够高，甚至在线庭审时撒谎、隐瞒真相。实践中，更有在线审理时证人的开庭背景杂乱，环境嘈杂，影响法庭正常进行。当一方当事人进行询问时，拒不作答，细问其原因时便以网络出现问题为由进行搪塞，严重时，将造成庭审秩序混乱，极大降低了质证效果和辩论质量。
（三）主体适格认定难
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（本文简称《民事诉讼法》）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（本文简称《证据规定》）的相关规定，不能正确表达自己意志的人，不具备证人主体资格，不能作证。《证据规定》第五十三条规定，表达自己意志不明确的人，没有出庭作证的资格。但需要证明的事实符合其年龄、智力和精神状况的无民事行为能力人和限制行为能力人，可以出席法庭作证。未成年人在特殊情况下亦可以出庭作证，并且具备一定的正当性。如在离婚纠纷案件中，未成年人因对父母共同生活居住的情况更加清楚，其作为证人出庭作证能够在一定程度上对父母感情状态和婚姻关系予以真实反映。《证据规定》第六十九条第一款规定，未成年人表达出与自身的年龄、智力不相符的证人证言，在作为证明案件事实的证据时一般不单独使用。因此，法官在判断未成年人作证时，应当对其证言证明力进行判断。传统庭审中，对未成年证人主体适格的判断比较简单，而在线庭审时，由于法官和未成年证人处于不同的物理场所，阻隔了法官与未成年证人的联系。在此情况下，法官无法清晰观察未成年证人的神情、动作，也无法感受其作证时的语调，更难以做到“察言观色”，对判断未成年证人主体是否适格增加了难度。
（四）未充分保障当事人行使异议权
《人民法院在线诉讼规则》（本文简称《在线诉讼规则》）第二十六条规定：“当事人对证人在线出庭提出异议且有合理理由的，或者人民法院认为确有必要的，应当要求证人线下出庭作证。”即最高人民法院从司法解释的高度赋予了当事人异议权。但在实践中，当事人异议权并未充分保障，往往会出现法庭告知一方当事人其相对方申请了证人出庭作证，但并不直接告知证人出庭作证是线上还是线下方式。当庭审进入证人作证环节时，一方当事人才突然知悉，即使其对线上作证提出异议，向法庭申请要求证人转为线下作证。但审判人员往往鉴于庭审已进入法庭调查环节，基于追求庭审效率的考量，往往不会同意延期开庭转为线下审理的方式。而以异议权的行使理由不合理为由予以反驳，存在形式化、走流程的倾向。反驳异议应有合理理由，行使异议权亦应有合理理由。但上述规则并未列举式或概括式规定合理的理由，实践中法官仅凭主观标准进行判断。在此情况下，除了造成法官的自由裁量权过大之外，还易造成驳回异议权的标准不一，产生混乱的局面。
（五）对证人在线作证的错误认识
判断证人是否能够在线作证，不仅要考虑其是否属于《民事诉讼法》第七十六条规定的特殊情形，还需考虑社会秩序等政策性原因。特别是新冠肺炎疫情下，当疫情形势好转时，证人出庭作证基本采用线下方式。一旦疫情形势严峻，要求控制线下出庭次数的同时，无论案情是否复杂、适用程序如何，一律采用线上庭审作证方式。虽然这并不必然导致案件质量下滑，但却丢失了证人在线作证的立法初心，故有学者指出在线庭审存在唯“效率论”倾向。同时在“案多人少”背景下，线上证人作证方式虽能提升庭审效率，但不利于保障案件裁判质效。尽管在案情较为简单、争议不大的情况下，不易产生错误，一旦遇到案情较为复杂的案件，现有的在线作证规则便显得捉襟见肘。对于那些不宜适用证人在线作证的案件，如果出于“从简从快”的目的，僵化采取在线作证模式，无疑将大大降低程序公正对于结果公正的保障作用[2]。
（一）问题分析：规则保障机制不完善
1.上位法层面合法性依据
民事诉讼证人在线作证上位法层面的合法性依据主要有：一是《民事诉讼法》第七十六条规定，证人在无法出庭作证的情况下，其可以申请采取提交书面证言、视听资料或者视听传输技术等三种替代措施进行作证；
二是最高人民法院于2021年6月颁布的《在线诉讼规则》第二十六条规定，证人通过在线方式出庭的，人民法院应当通过指定在线出庭场所、设置在线作证室等方式，保证其不旁听案件审理和不受他人干扰。
从内容规定来看，《在线诉讼规则》《民事诉讼法》的规定似乎相互冲突，按照《民事诉讼法》的规定，证人在线作证是处于“辅助性”位置的作证方式，原则上均应以线下出庭作证为主；
按照《在线诉讼规则》的规定，则是将证人在线出庭作证的方式置于同线下庭审作证同等的地位。笔者认为如此规定的原因主要是因为特殊的社会秩序环境导致，在突发事件爆发后，国家为维护正常的司法秩序而出台的暂时性措施，通过鼓励线上庭审、线上作证而缓解社会秩序的维护压力。同时也得益于时代的进步，新兴科学技术突飞猛进的发展，为远程视频作证提供支持。相较于传统作证方式，线上作证的方式借助新媒介、远程通信手段等，减少诉讼参与人面对面接触的次数，对维护社会稳定和司法秩序起到了重要作用。
2.下位法层面合法性依据
除《在线诉讼规则》外，证人在线作证的有关规定散见于各级人民法院自行制定的细则中，如互联网法院规范网上诉讼的规则有《北京互联网法院电子诉讼庭审规范》《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》等，非互联网法院规范网上诉讼的规则有《山东省高级人民法院互联网法庭使用指引》《浙江法院网上诉讼规则》等[3]33。总体来看，我国当前立法对证人在线作证缺乏系统性规范，整体比较分散，尤其缺少具体流程的操作性规定。正因为规则的缺失，无法满足网上诉讼实践发展的需要，当下证人在线庭审作证呈现出不够严谨与规范的窘况。《在线诉讼规则》第二十六条尽管从司法解释的高度对证人在线作证内容做出了原则性规定，但仍需细化操作规程，并结合各地特点提供精准的实践指引[1]96-97。
（二）应然价值：公正价值与效率价值并存
1.效率价值：证人在线作证的优势
民事诉讼中一直面临着证人出庭作证难的状况，证人或因时间成本高，或因路途较远，或因健康原因等，多数不愿意出庭作证。证人拒不出庭会给司法工作带来一定困扰，影响案件事实查明，拖延办案进程。现允许证人在线作证，无疑可降低证人出庭作证成本，为诉讼参与人减轻诉累，提高出庭次数，节约司法资源。《民事诉讼法》规定，证人因健康原因、交通不便、不可抗力等确有困难的情形下，可以通过视听传输技术方式进行作证，从法律层面明确了证人在线作证的合法性。从多年的实践运用可看到，在线庭审作证模式利用信息技术手段拓宽了司法审判的途径，除解决证人因客观原因不能出庭作证的困扰外，还直接提升了司法审判效率。
2.公正价值：证人在线作证的短板
证人线上与线下作证取得的效果并不一致，古代司法官吏在审理案件时会通过“五听”观察当事人的心理活动，即辞听、色听、气听、耳听、目听，通过面对面的观察来判断证言的真假。现代司法法官亦会通过证人在陈述证言时表现出来的眼神、语气、下意识的肢体动作等认定证据的真实性以及案件事实。在远程视频环境下，运用信息网络技术进行作证，证人通过手机或电脑等媒介面对法官，身处的环境与传统庭审截然不同，法庭的威严感淡化，造成法官对庭审活动的控制力有所减弱，其借助证人认定案件事实的方式也有所转变。特别是在各方当事人均在线上法庭时，各方处于不同的物理空间场所，证人作证时通常所有的面部表情、下意识的肢体反应等信息可能随之消失，即使瞬间有所表露，但在信息传输过程中也难以被及时捕捉，甚至对一些伪装行为更加难以识别。法官只能通过屏幕来远程观察证人在陈述过程中的行为样态，由于处于不同的物理空间环境，其心态也有所差异，对案件事实认定或有偏差[4]。
笔者认为，“公正”“效率”作为民事诉讼制度的基本价值要求[5]，证人在线作证有利有弊，其运行应兼顾程序的公正价值和效率价值的实现。在线诉讼活动一定程度上确实可能会削弱直接言词原则的效果，但是人们不能借此而否定在线作证模式给证人参与庭审活动所带来的极大便利，至于怎样尽可能地达到直接言词的效果，可通过完善相关配套制度、规范在线作证行为等方式予以解决。
（一）优化民事诉讼证人在线作证的基本路径
1.统一证人在线作证规则
从目前来看，证人作证方式多元化，包括出庭作证、书面证言、录音、录像及视频作证等。作为时代发展的产物，还未建立起一套完整的规则体系，因新冠肺炎疫情的暴发，最高人民法院授权各地法院进行探索出台了零散的规则。如果不加以控制，可能导致冗杂重复甚至相互冲突的局面，故应当科学统筹进行管理。疫情期间，国家颁布的一系列针对特殊时期的在线作证规则，一定程度上似乎突破了法定的证人作证方式，但是实践中效果良好，可以在修改相应在线诉讼规则时加以规范。笔者认为在构建全国统一的在线诉讼规则时，应当重点关注在证人在线作证司法改革中取得良好成果的做法，将其先进经验多地区进行试点，进一步完善证人在线作证的顶层设计。值得注意的是，完善证人在线作证制度，对鉴定人和专家证人在线出庭作证也将具有参考意义。
2.准确定位证人在线作证
有学者指出，在线诉讼是能够与传统诉讼方式并驾齐驱的独立的诉讼方式，在线庭审应与传统庭审一样处于“同等地位”，这一点笔者亦非常赞同[6]。证人在线作证虽也属于在线庭审的一部分，但是基于证人在线作证的真实、直接、回避等要求，目前仍应以传统庭审出庭作证为主，在线庭审作证仅作为一种辅助手段和补充，其核心目的是填补传统庭审出庭作证在特定情况下的缺陷或提高审判活动的效率。虽然国家通过立法确立了错案倒查和终身追责等制度，绝大多数法官不会因为追求审判效率而放弃审判质量，但是依然存在少数法官为了尽快结案，而不当使用在线作证的方式。基于公正价值的考量，法官在决定证人通过在线庭审作证时应当避免陷入“技术崇拜主义”的错误倾向，既要看到证人在线作证在诉讼便宜、兼顾效率的独特优势，也要看到其在证据审查、诉讼形式等方面的不足。充分考虑案件性质、复杂程度、证据种类及审查难度等因素，根据案件类型特点做出决定[3]33-34。
（二）民事诉讼证人在线作证的规范化要求
1.列举证人在线作证的限制情形
在适用在线庭审的案件中，大多数属于事实清楚、案情简单、争议不大的案件。而适用普通程序审理的重大疑难、复杂案件，因其事实认定难、相关证据材料多或社会敏感因素多的原因，大多数法官为保障案件质量会采用延期线下审理的方式。在重大疑难、复杂案件中，证人往往会起到关键性作用，依据证人证言认定的事实对案件结果起到重要影响。鉴于证人在线作证的规范及相关配套措施尚不成熟的特点，适用在线作证的情形应仅限于事实清楚、案情简单、争议不大的案件。在重大疑难、复杂案件中，即使在原被告、第三人均能参加线下诉讼的情况下，也不应单独为证人采用线上作证的方式，除案件的特殊性原因外，线下和线上相结合的审理方式亦加重了技术负担，且在实践运行中也容易拖慢庭审节奏。
2.明确异议处理流程
一方面，异议权的行使应当及时，针对异议权的驳回亦应及时审理并做出回复。当事人若认为证人在线作证的处理不当，应当及时提出异议，要求纠正，异议期应自收到法院关于证人在线作证的通知后，在规定的异议期内及时提出。异议期限由法院设定，异议期限不应过长，如不适宜参照实践中由法院根据不同案件类型而指定的鉴定异议期限（7日、10日及15日等）。法律规定案件开庭提前3 天通知当事人，本意是考虑到路程和时间等因素，为了给当事人充分的准备时间而提前通知。并且规定证人出庭作证应当在举证期限届满10日前提出，是否出庭由法庭许可，同时法庭应当将证人出庭情况告知另一方当事人。另一方当事人在接到通知后如有异议应及时提出。对此，笔者建议以3日为宜，但最迟不晚于开庭时间前3日，避免产生证人线下作证的准备时间不足的问题。法官对当事人或证人提出的程序异议有答复的义务，同时异议权的行使也有规制，为保证程序运作顺畅，须及时和不延迟地行使，否则将导致程序异议失权。另一方面，需要明确异议合理的情形。笔者建议可以采用概括式的方式规定，如证人与当事人之间具有特殊的利害关系、证人曾在其他案件中有过不实陈述、证人所处场所有能够影响本案审理的案外人等足以影响本案公正审理的情形。由异议人提交相应的证据材料进行佐证，当证据材料难以提供时，可组织双方进行庭前会议，围绕申请线上作证和反对线上作证，由双方分别说明理由。必要时，法庭可单独组织证人一方进行电话或线上谈话，最后由法庭根据双方的陈述、提供的材料、案情难易程度和该证人证言对认定案件事实的作用，综合考虑并做出决定。
3.增设释明说理义务
《民事诉讼法》第七十六条规定，证人在无法出庭作证的情况下，可以采取视听传输技术的方式进行作证，但线上作证也不应忽视程序运作的公正价值判断，采用视听传输技术作为证人出庭作证的方式后，应在裁判说理中明确说明当事人面临无法出庭作证的缘由，避免当事人无法理解证人线上作证的合理性并以此为由行使上诉权利，进而产生不必要的诉累。在法庭认定事实部分，一般应明确载明证人作证的方式，阐述清楚证人证言采纳与否的理由。证人证言往往起到与其他证据相结合证明案件事实的作用，对于依照线上证人证言认定案件事实的过程也应当清楚地列明，使当事人清楚了解认定证人证言证明力的逻辑推理。民事诉讼当事人对程序等事项提出异议，法庭如果认为不成立，一般采用裁定驳回异议的方式，如管辖权异议裁定。在证人在线作证中，如裁定驳回关于在线作证的异议，基于现有法律规定尚不成熟，不建议专门出具裁定书。同时，鉴于现有法律尚无法以其他文书形式载明未采纳异议的理由，故笔者建议，只要出现当事人之间的程序争议，审理法官就应对该程序争议做出裁断，并在裁判文书中说明依据，在必要性、可能性、适当性的场域中做出令人信服的解释，抑制当事人、证人利用程序运作进行非理性纠缠的心理冲动[7]。
4.线上与线下灵活转换机制
在线诉讼是互联网法院审理案件的“元程序”，原则上各个诉讼环节应当在线上进行，特殊情形下，可以转换为线下进行[8]。线上作证模式虽然依靠技术支持可以得到良好的应用，但是技术的风险性及不完全可控性的特征，即使在已有充分准备的前提下依然有可能使线上作证陷入难以进行的困境。例如，在庭审过程中，证人作证时因网络卡顿无法出现人物画面或听不到声音的问题，导致线上作证无法再进行下去。线上与线下民事诉讼并非完全各自封闭，根据环节、适用条件的不同，可以开放式地实现线上与线下的转换[9]。技术风险不能阻碍庭审活动进行，否则将影响审判效率，因此，证人在线作证的法庭调查环节可以暂时“跳过”，并告知当事人延期进行。同时，延期进行的作证环节亦不再通过开庭审理的形式再调查，可通过庭后谈话的形式进行补充，由法庭协调各方时间再启动法庭调查环节，并在笔录中载明。再启动法庭调查时可视情况改为线下进行，但是原则上法庭调查环节不应于庭审结束后再进行，所以再启动时应当由证人一方解释原因，理由合理时才可重新启动，理由不合理时视为“证人拒绝出庭作证”，并按相关规定处理。对于二次启动证人作证后，如影响法庭调查后的其他环节，亦应当进行相应的补缺，避免因追求高效而丢失公正。
（三）民事诉讼证人在线作证的配套措施
1.证人在线宣誓承诺
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条、第一百一十九条和第一百二十条规定了证人作证前签署保证书的义务及拒绝签署的法律后果。该规定虽可以减少伪证行为，但是对那些素质不高、责任意识差的证人，并不能产生较强的约束作用。法庭调查时应当告知证人的权利义务，告知线上作证的具体要求，必要时可提前与证人进行非实体审理的谈话，使证人提前适应线上作证的环境，避免因程序性事项过多占用庭审时间而造成庭审效率低的问题。同时，缺少仪式感的庭审环境使得证人无法感受到法庭的威严感，故笔者建议，可适当采用线上宣誓制度，以弥补与线下作证仪式感缺失的差距。线上宣誓应是无宗教色彩的宣誓，是书面承诺之外重要的口头承诺方式，宣誓的内容主要包含已明知证人线上作证的要求、愿意承担作伪证的法律责任等。《民事诉讼法》第一百一十四条规定了妨碍民事诉讼法庭秩序对证人采取相应的强制措施，如罚款、拘留，但并未对罚款、拘留的幅度予以细化。笔者建议，应出台具体的实施细则或最高人民法院发布典型案例为法官开展审判活动提供依据。
2.“点对面”的在线作证模式
探索建立“点对面”远程视频作证模式，“点”即法院，关于“面”，有学者指出可以是居家、公安局、检察院、法院、司法所、公证处、律师事务所等。参照浙江省宁波市北仑区人民法院司法改革的做法，可供选择的指定场所包括其他法院审判法庭、司法所、县（区）乡（街道）矛盾纠纷调处化解中心、村（居）民委员会和社区服务中心以及线上虚拟隔离候审室[10]。将先进典型做法上升到立法高度，并予以细化。对居家证人在线作证，可借鉴当下大多高校研究生复试的做法，如采用“双机位”视频模式，证人需准备远程视频所需的2 台联网视频设备（1 台电脑、1 部手机或2 部手机）等硬件设备，作证前按法院通知要求进行在线测试，以保证在线庭审正常进行。主机位应用于证人在线作证时回答法庭问题及当事人对证言质证阶段使用，辅机位应用于监控在线庭审环境，主要采集证人所处的环境，能够监控证人在线作证时周边情况。“双机位”视频作证模式可降低由专门人员负责监督证人在线作证及协调不同机关而产生的精力成本。
3.强化技术支持及规范音像资料存储
法院信息化技术基础设施建设的完善程度，有助于解决证人在线作证的身份认证问题、证人如实作证的保障难题、禁止旁听规则在线庭审模式中的适用问题。通过组建专门的技术人员，并加强相关培训，提高技术应用能力、规则认知水平，对网上诉讼进行更好地把握，保证网上诉讼活动的有序运行。关于音像资料存储，实践中多以刻录光盘保存，但“保存”不能仅停留于技术层面，还要注重管理层面。证人证言具备查明部分或全部案件事实的作用，并且能够判断其他庭审活动中证人证言的可信度，所以不能仅以签字后的证人证言的笔录为准，相应光盘应及时刻录。笔者建议制定音像资料存储细则，由专门部门负责存储。同时，创造适宜的存储环境，避免发生腐蚀等问题导致数据丢失。制定预警与危险消除机制，定期检测存储情况，必要时对存储信息进行数据迁移、复制、仿真。
4.制定证人在线作伪证处罚措施
《民事诉讼法》确立了诚实信用原则，参与民事诉讼活动应以其为指导性原则，但是实务中仍然有证人基于对法律认识不足而虚假陈述，究其根本原因是诚实信用原则没有细化到可执行的规则，在司法实践中的贯彻力度不够，缺乏可行性的操作手段，因此有必要细化诚实信用原则的运用规则，发挥其对伪证行为的规制作用。在民事诉讼过程中对曾有过伪证行为的证人，法院应严格记载其伪证行为，载明时间、案件和原因等。结合作伪证人相关的社会信用评估，丰富应用线上平台，利用社会信用体系，把作伪证人的个人信息告知其贷款、经商等领域相关机构以此为参考，进而影响其今后的经济行为，承担作伪证的不利后果，促使证人在作伪证时因成本、法律责任的压力，使证人不敢作伪证，不想作伪证，减少伪证的发生率。
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