张 凌
浙江震东律师事务所，浙江 东阳 322100
“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山。”住房问题自古以来就是民生的重大问题，关系千家万户的基本生活保障。居住权的设立，完善了我国现有的公租房、廉租房、房改房、经济适用房等多层次的保障性住房体系，实现了物尽其用，最大限度地发挥房屋的使用效能。居住权入典，是我国立法的进步，是我国法制建设的重要里程碑。
居住权是一个古老的法律概念，滥觞于罗马法。在古罗马共和国的末年，无夫权婚姻和奴隶解放的情况增多，丈夫或者家主为了他们生有所靠，老有所养，将一部分家庭财产的居住权、使用权等遗赠给妻子或农奴。纵观欧陆各国近现代的民法典，几乎都有居住权的规定，如《法国民法典》《德国民法典》《意大利民法典》《瑞士民法典》等。我国对于是否建立居住权制度一直存在争论，在《中华人民共和国物权法（草案）》（主法已废止，以下简称原《物权法（草案）》）《中华人民共和国民法（草案）》（主法已废止）中都曾规定居住权制度，几经审议，最终《中华人民共和国物权法》（已废止）未规定居住权制度。直至2020 年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《民法典》，居住权制度得以正式入典。
《民法典》第三百六十六条至三百七十一条共6 个条文，作为物权篇的第十四章，分别从“居住权的定义”“居住权合同的组成要件”“居住权的设立、无偿性”“居住权的不可转移性”“居住权的消灭”“以遗嘱方式设立居住权”对居住权进行规定。从数量上而言，相较于其他用益物权，居住权一章略显单薄[1]，从条文的规范内容来看，构建了居住权从“生”至“死”的基本框架，但该6 个条文过于原则、简单，不能有效地回应现实生活的需求。
居住权的设立，满足了时代发展的需要，有效兼顾商品房购买的稳定性和房屋租赁的灵活性，有利于克服传统二元化房屋供应体系的弊端，但现有居住权制度规定过于原则、简单，在体系的构建上仍需进一步完善，笔者提出以下几个方面的完善建议，以期抛砖引玉。
（一）增加设立法定居住权
《民法典》第三百六十六条、三百七十一条对居住权的设定进行了规定，即采用合同和遗嘱这两种意定形式来设立居住权，排除了“由法律直接规定而设定居住权”[2]的可能。然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（已废止）第二十七条第三款规定离婚时，夫妻一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权，也可以是房屋的所有权。《民法典》第一千零九十条规定，离婚时如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予对方适当帮助。具体办法可由双方协议；
协议不成的，由人民法院判决。以及《中华人民共和国老年人权益保障法》第十六条规定，“赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。”上述条款都从法律层面对特定人群的生活居住进行了规定。
现实生活中夫妻双方未能就离婚后房屋的居住权达成一致意见，导致生活困难的一方，特别是离异妇女在离婚后不仅难以维持原有生活，甚至面临着无家可住，无处安放户籍的困境。在笔者检索的大量裁判文书中，有些法院对于离异妇女提出的居住权置之不理，绝大部分法院采用经济帮助的方式替代，即便有法院支持离异妇女获得居住权，其引用的法律依据大多为“保护妇女、儿童利益”这一原则而非“居住权”本身。之所以会出现全国各地法院“同案不同判”的情形，其根本原因在于法无明文规定居住权的设立。
罗马法在设置居住权时就将其赋予扶弱、施惠的功能。现将居住权设立为意定物权，房屋所有权人只要不立下遗嘱、不签订合同即可轻易剥夺利益相关方的居住权，这违背居住权的设立初衷，无法起到保护生活困难的离异人员、老年人等弱势群体的作用，特别是子女在其父或母去世后，以其依继承取得房屋的所有权要求继母或父搬离房屋，从而侵害老年人的合法权益。故笔者认为在现有居住权的体系中应增设法定居住权，扩充居住权的设立方式。
（二）区分居住权人与实际居住人
笔者在D 市民政局婚姻登记处担任婚姻家庭辅导师的过程中，曾多次看到、听到夫妻双方对离婚后房屋实际居住权人是仅限于享有居住权的配偶，还是包括配偶在内的其他家庭成员发生争执，导致双方无法达成离婚协议。《德国民法典》第一千零九十三条第二款规定，住宅权人有权将其家庭以及对于符合身份的服侍和护理的必需人员接纳入住宅中。《法国民法典》将实际居住人的外延扩大至居住权人的家庭成员。笔者认为居住权的设立，其根本目的是满足居住权人的生活居住需要，在现实生活中，居住权人特别是老年人、儿童的生活起居离不开家庭成员的照顾，若将居住权人等同实际居住人，则将无法解决居住权人的生活需求。若将居住权人扩大至实际居住人，则只有在所有实际居住人都去世后，居住权才消灭，而这与所有权人为特定人设立居住权的目的相违背。因此，在居住权体系中，有必要对实际居住人的范围、权利进行明确规定。
（三）同一住宅中设立多个居住权
从理论上来说，在同一住宅中可以设立多个居住权，由权利人共同享有居住权，或通过划分不同的居住权区域，分别设立居住权来实现多个居住权共存。但在实践过程中，若对同一住宅的同一区域或对各自居住权区域未进行划定的情况下设立多个居住权，居住权人极易就居住权的行使发生争议，就会产生先后设立的居住权效力等级如何确定的问题。笔者认为，第一，居住权应按照原所有权设立时的不动产登记单元来设立。如果原有所有权是按套设立的，则居住权也只能按套设立，除非该住宅已办理分割登记；
第二，对于同一住宅设立多个居住权时，应明确各自的居住权区域，并在登记簿上明确记载居住权的区域；
第三，同一区域已设立多个居住权的，则按照登记的时间先后确定居住权的行使顺序；
第四，已经登记的居住权优先于未登记的；
第五，对于同一住宅内的公共区域，由居住权人共同使用。
（四）居住权人权利义务的确定
设立居住权后，即在所有权人与居住权人间、各居住权人间形成相应的法律关系，这种法律关系主要体现在彼此间的权利和义务。《民法典》仅规定居住权人对他人住宅享有占有、使用的权利，对于居住权人的具体权利义务，如居住权人是否需要承担居住房屋产生的日常维护费用、对房屋是否应尽到合理使用义务、“善良管理人的注意”、可否对外出租住宅等内容均无规定。虽然这些内容可以通过居住权合同进行约定，但对于原则性、纲领性的内容，笔者认为以法律明文规定更妥。例如《瑞士民法典》第七百七十八条规定，如居住权人对住宅或套房享有独立的居住权，则日常养护费用应当由其承担。如居住权人和所有权人共同居住，则日常养护费用应当由所有权人承担。《意大利民法典》第一千零二十五条规定，对土地享有使用权并且取得全部孳息的人承担耕作的全部费用；
对房屋享有居住权并且占用全部房屋的人，与用益权人一样，承担正常修缮费和其他房屋的税费。如果只是收取一部分孳息或者仅占用一部分房屋，则按照享用的比例承担支付上述费用的义务。《德国民法典》第一千零九十三、一千零五十条规定，居住权人以通常方法行使居住权而致建筑物变更或毁损的，不负责任。
（五）居住权与抵押权的冲突解决机制
近年来随着以分时度假、以房养老等为代表的新型住房市场不断发展，传统的商品房、经济适用房、廉租房等传统的住房供应体系已越来越难以满足人民群众的生活需要。居住权入典，有利于完善住房保障体系。为了杜绝房屋因闲置无法流转而造成的效能浪费，很多公民往往在住宅上设置抵押权。在出现同一住宅居住权与抵押权并存的情况下，两者权利冲突如何处置在《民法典》中没有规定，而这必将成为实践中亟须解决的问题。
居住权与抵押权都是在不转移房屋所有权的前提下，对房屋的其他权属进行转移、利用，两者权利的取得均采用登记生效。从权利归属而言，两者都属于物权，居住权是一种用益物权，是所有权人将自己的住宅无偿提供给他人占有、使用。而抵押权是一种担保物权，其从属于主债权，不能单独转让。
1．设立在先的抵押权与设立在后的居住权之间的冲突
《民法典》第四百零六条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人……”第四百零八条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；
抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”上述两个条文，对抵押人转让抵押财产、抵押人的行为使抵押财产价值减少的情形进行了规定，而在抵押财产上设立居住权实质上会降低抵押财产的价值，故即使在《民法典》未做规定的情况下，可类推得出在已设立抵押权的住宅上，所有权人可以在住宅上继续为他人设立居住权。但抵押人应通知抵押权人，抵押权人若认为居住权的设立已减少抵押财产的价值，抵押权人有请求抵押人停止设立居住权、提供担保、提前清偿债务的权利。若抵押权人欲实现抵押权，而居住权未消灭时，鉴于抵押权、居住权的设立均是采用登记方式，且居住权人在获得居住权时已得知住宅的抵押情况，其对于居住权存在权利瑕疵是明知、对可能产生的后果有心理预期，故在两者权利发生冲突时可类推适用《民法典》第四百一十四条关于同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序，按照登记时间的先后来确定优先保护的权利。
2．设立在先的居住权与设立在后的抵押权之间的冲突解决机制
居住权与租赁权都是占用、使用他人的房屋，二者的区别在于居住权是物权，租赁权是债权；
居住权的取得一般是无偿，除双方当事人另外约定的除外，租赁权是有偿取得；
居住权以居住合同经登记机关登记为生效要件，租赁权基于双方达成租赁合同即生效。《民法典》第四百零五条规定了抵押权与租赁权发生冲突时，优先保护在先设立的租赁权，从理论上分析，抵押权属于担保物权，租赁权属于债权，物权一般优于债权，然而本条文却优先维护承租人的合法权益，维持正常的交易秩序，为承租人提供基本的居住保障。
居住权属于用益物权，具有物权的一般特性，原则上优于债权，相对于租赁权而言，居住权对住宅具有更强的人身依附性。故，在处理设立在先的居住权与设立在后的抵押权冲突时，可以参照适用抵押权与租赁权冲突解决规则，即设立在先的居住权，不受抵押权的影响，即使抵押权在实现过程中，居住权仍存续。
（六）居住权的撤销、消灭事由
《民法典》第三百七十条规定了两种居住权消灭的情形，即居住权期限届满或者居住权人死亡。原《物权法（草案）》第一百八十七条对住房所有权人有权撤销居住权的两种情形进行规定，第一百八十八条对居住权消灭的六种事由进行了规定，即居住权人放弃居住权的、居住权期间届满的、解除居住权关系的条件成就的、居住权被撤销的、住房被征收的，住房灭失的。由于居住权属于用益物权，《民法典》仅限定两种消灭事由，尚不足以解决繁复的法律问题。随着居住权的实施，对于居住权撤销、消灭的诉求会越来越频繁，笔者认为综合居住权的权利性质、国外立法及我国立法史的相关资料，有必要扩充居住权的消灭事由、增设撤销事由，为所有权人提供更为宽广的创设、消灭居住权路径。
明者因时而变，知者随事而制。居住权制度由来已久，可追溯至罗马法，我国的居住权制度先后经历十几年的讨论才最终确立并入典。居住权制度的确定对于老人养老、离异妇女等特殊人群的权益保障具有重要意义，最大限度地发挥房产的功能和效应，推进住房领域供给侧改革。居住权入典，使得这个古老的制度，在我国被赋予了新的时代意义，我国将开启“居住权时代”。[3]欣喜的同时我们仍应看到《民法典》居住权制度体系仍不完善，需要立法机关通过司法解释，裁判机关通过司法裁判等司法进路进一步补充与完善。“每一次发展的法律体系，都必须经过一段由司法判决形成法律的时期”。[4]
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